趙某
李洪亮（河北吳秀萍律師事務所）
曹媛媛（河北吳秀萍律師事務所）
羅某某

上訴人（原審原告）趙某，男。
委托代理人李洪亮，河北吳秀萍律師事務所律師。
委托代理人曹媛媛，河北吳秀萍律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）羅某某。
上訴人趙某因民間借貸糾紛一案，不服河北省秦皇島市海港區(qū)人民法院
（2014）海民初字第3493號
民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭審理了本案。
現已審理終結。
原審法院
審理查明，被告羅某某的姐姐羅敬坡與原告趙某曾系夫妻關系。
2012年2月13日登記結婚，2014年12月5日原審法院
調解解除婚姻關系，雙方否認存在共同債權債務。
原告稱，2012年5月，被告以開店需要資金為由向原告借款，被告共分三次借款，2012年5月2日借款18000元，2012年5月3日借款25000元，同月又借款金額7000元，總計借款5萬元整，原告均是從自己父母拆借后借給被告。
原告提交2014年6月27日與被告商議借款事宜的錄音一份、證人陳某、趙某（系原告父母）的出庭作證，證明原告向其二人借款用于出借給被告的事實和原、被告商議借款事宜的錄音的真實性。
被告質證認為錄音不能證明是其本人的聲音，錄音內容與原告提交的錄音筆錄的內容不符，其未從原告借錢；證人陳某、趙某與原告是親屬關系，不認可證人證言的真實性。
原告主張被告應支付自2014年10月11日至被告實際履行之日止，按照中國人民銀行同期貸款利率計算的利息。
被告主張未向原告借款故不同意支付利息。
原審法院
認為，《最高人民法院
關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第七十條第三款規(guī)定，有其它證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件，人民法院
應確認其證明力，陳某、趙某系原告父母，雙方存在利害關系，其證人證言不予采信。
原告提交的錄音資料無其它證據予以佐證，對證據證明力不予確認，故原告提出被告償還借款5萬元并支付利息的主張，證據不足。
本院不予支持。
依照《最高人民法院
關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條、第七十條第三款的規(guī)定，判決如下:駁回原告趙某訴訟請求。
案件受理費1050元，減半收取，由原告負擔。
上訴人趙某不服原審法院
上述判決，向本院提起上訴。
上訴的理由為，一、一審判決適用法律錯誤。
1、一審法院
片面的依據《最高人民法院
關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條裁判本案是錯誤的。
根據《民訴證據規(guī)定》第二條的規(guī)定，訴訟雙方對自己訴請所依據的事實或反駁對方訴請所依據的事實均有責任提供證據，否則應承擔舉證不能的法律后果。
而上訴人在一審中為支持自己的訴請?zhí)峁┝虽浺粢环?，申請了兩個證人出庭作證，該兩份證據可以相互印證，足以證明被上訴人欠款的事實存在。
而被上訴人在一審中未向法庭提供任何證據。
所以，應承擔舉證不能法律后果的應當是被上訴人，而不是上訴人，因此一審判決依據上述規(guī)定判決駁回上訴人的訴請是存在明顯錯誤的。
2、一審法院
僅以出庭證人“陳某、趙某系原告父母，雙方存在利害關系”為由不采信兩個人的證人證言是錯誤的。
陳某、趙某雖系上訴人的父母，但是其二人知道被上訴人從上訴人處借錢的來龍去脈，并且上訴人所借的現金均出自陳某和趙某之手，況且根據《民訴證據規(guī)定》第五十三條，二人均具有證人資格。
依據《民訴證據規(guī)定》第六十九條第（二）項的規(guī)定:與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言不能單獨作為認定案件事實的依據，上訴人在一審中不是僅依據證人證言起訴被上訴人的，除了證人證言還有錄音證據，因此可以說明一審法院
不采信證人證言的理由沒有法律依據。
3、一審法院
沒有依法認定并采信上訴人提供的錄音證據是錯誤的。
根據《民訴證據規(guī)定》第七十條第三項的規(guī)定“有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院
應當確認其證明力。
”上訴人在一審中提供的錄音證據足以證實雙方債權債務存在，在庭審質證時，雖然被上訴人否認錄音中系其聲音，但是沒有提出任何反駁的證據。
在錄音中的談話內容與陳某、趙某兩位證人的證言完全可以相互印證的情況下，一審法院
引用上述條文的規(guī)定，卻不依據該條認定錄音證據的證明力，存在明顯錯誤。
4、本案中應當承擔舉證不能法律后果的是被上訴人，而不是上訴人。
在一審庭審中，被上訴人沒有提交任何證據，僅是否認上訴人錄音證據和證人證言的真實性，但是依據《民訴證據規(guī)定》第二條、第二十五條第二款和第七十六條的規(guī)定，其負有舉證證實錄音中不是其聲音的舉證責任。
而在其不申請鑒定，也未提供任何證據的情況下，明顯應由被上訴人承擔舉證不能的法律后果。
二、一審法院
程序錯誤。
在一審庭審中，被上訴人沒有提交任何證據，僅對錄音中的聲音予以否認，在這種情況下，一審法院
既未向雙方釋明是否通過鑒定方式甄別證據真?zhèn)危参瘁屆飨鄳珊蠊?，更未主動啟動鑒定程序，一審法院
的做法已嚴重違反了《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條 ?的規(guī)定。
而一審法院
也是在沒有任何證據證實錄音證據真?zhèn)蔚那闆r下，就草率否定上訴人提供的證據，這種做法也己嚴重違反《民訴證據規(guī)定》第二十五條和第七十條第（三）項的規(guī)定。
一審法院
存在明顯程序錯誤。
綜合以上上訴理由，請求二審法院
依法撤銷一審判決，并依法改判，以維護上訴人的合法權益。
二審查明的事實與一審查明的事實一致。
本院認為，證人趙某、陳某作為上訴人趙某的父母，與本案當事人有利害關系，該證人證言不能作為證據使用。
至于錄音資料，因該證據缺乏其他證據予以佐證，其證明力不足以證明五萬元的借款事實確實存在。
此外，在羅某某的姐姐羅敬坡與趙某離婚訴訟中雙方均曾否認存在共同債權債務，該事實也間接證實了本筆借款并不存在。
故上訴人趙某的訴請證據不足，本院不予支持。
依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費525元，由上訴人趙某負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，證人趙某、陳某作為上訴人趙某的父母，與本案當事人有利害關系，該證人證言不能作為證據使用。
至于錄音資料，因該證據缺乏其他證據予以佐證，其證明力不足以證明五萬元的借款事實確實存在。
此外，在羅某某的姐姐羅敬坡與趙某離婚訴訟中雙方均曾否認存在共同債權債務，該事實也間接證實了本筆借款并不存在。
故上訴人趙某的訴請證據不足，本院不予支持。

依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費525元，由上訴人趙某負擔。

審判長：高曉武