上訴人（原審被告）：趙永發(fā)，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省恩施市岠然度假別墅區(qū)。
委托訴訟代理人：楊建，湖北圖盛律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：黃慧，湖北圖盛律師事務(wù)所實習(xí)律師。
被上訴人（原審原告）：吳某某，女，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住湖北省恩施市。
委托訴訟代理人：何選彬，湖北清江源律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：李代國（吳某某之夫），男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省恩施市。
委托訴訟代理人：何選彬，湖北清江源律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：咸豐永發(fā)國際大酒店有限公司,住所地湖北省咸豐縣高樂山鎮(zhèn)楊泗壩村。
法定代表人：李超，董事長。
被上訴人（原審被告）：譚瓊，女，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住湖北省恩施市。
被上訴人（原審被告）：莫松山，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省咸豐縣。
被上訴人（原審被告）：湯東洋，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省恩施市。

上訴人趙永發(fā)因與被上訴人吳某某、李代國、咸豐永發(fā)國際大酒店有限公司（以下簡稱永發(fā)公司）、譚瓊、莫松山、湯東洋民間借貸糾紛一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初2601號民事判決，向本院提出上訴。本院于2017年5月4日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人趙永發(fā)及其委托訴訟代理人楊建、黃慧，被上訴人吳某某、李代國及其共同委托訴訟代理人何選彬、被上訴人永發(fā)公司的法定代表人李超、被上訴人譚瓊、湯東洋到庭參加訴訟。被上訴人莫松山經(jīng)本院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
趙永發(fā)上訴請求：撤銷原判、依法改判；訴訟費由吳某某、李代國、永發(fā)公司、譚瓊、莫松山、湯東洋承擔(dān)。事實及理由：一、一審認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足。永發(fā)公司實際借款應(yīng)為230萬元。吳某某、李代國通過銀行賬戶向永發(fā)公司轉(zhuǎn)賬230萬元，永發(fā)公司并未收到20萬元現(xiàn)金。永發(fā)公司出具的借條中載明借款為250萬元，其中的20萬元是出借人吳某某、李代國提前扣除的利息，實際借款應(yīng)為230萬元，而非250萬元。二、譚瓊、莫松山共計償還吳某某借款本息50萬元，由于雙方在借條中未約定利息，該50萬元應(yīng)當(dāng)視為對本金的償還，永發(fā)公司尚欠吳某某、李代國本金180萬元，一審認(rèn)定尚欠本金215萬元錯誤。三、案涉借款合同發(fā)生實質(zhì)性變更，趙永發(fā)不應(yīng)再承擔(dān)保證責(zé)任。吳某某、李代國與譚瓊之間未經(jīng)趙永發(fā)書面同意，簽訂《延期還款承諾》，將借款期限延長兩個月，并約定了月息3%和罰息1%，趙永發(fā)不知情，借款合同發(fā)生實質(zhì)性變更，趙永發(fā)作為保證人不應(yīng)再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。四、一審未考慮本案混合擔(dān)保情形，適用法律錯誤。永發(fā)公司作為借款人，以其所有的房屋作抵押擔(dān)保，并辦理了他項權(quán)證。本案既有永發(fā)公司提供物的擔(dān)保，又有保證人擔(dān)保，吳某某、李代國實現(xiàn)債權(quán)清償應(yīng)先就債務(wù)人永發(fā)公司自己的抵押擔(dān)保物實現(xiàn)債權(quán)，只有在債務(wù)人永發(fā)公司抵押擔(dān)保不能清償?shù)那闆r下，保證人趙永發(fā)才承擔(dān)保證責(zé)任。
吳某某、李代國辯稱：一、本案借款本金為250萬元。吳某某通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式給永發(fā)公司轉(zhuǎn)賬230萬元，同日給永發(fā)公司當(dāng)時的法定代表人譚瓊交付現(xiàn)金20萬元，并由譚瓊出具了現(xiàn)金收據(jù)，譚瓊在庭審中申請對20萬元收據(jù)進(jìn)行鑒定，后又放棄鑒定，說明借款250萬元的事實屬實。二、關(guān)于借款清償情況。永發(fā)公司借款后，分多次給吳某某轉(zhuǎn)賬支付50萬元，其中2016年3月15日轉(zhuǎn)賬注明支付利息15萬元，其余轉(zhuǎn)賬35萬元因未注明，一審認(rèn)定為本金正確，故一審認(rèn)定永發(fā)公司尚欠本金215萬元正確。三、關(guān)于趙永發(fā)的擔(dān)保責(zé)任。案涉《延期還款承諾》系譚瓊單方意思表示，并非雙方協(xié)議，承諾內(nèi)容除還款期限外，其他內(nèi)容未超過原借款合同內(nèi)容，不是對合同的變更，趙永發(fā)的保證責(zé)任不能免除。本案保證人的擔(dān)保，沒有明確保證份額，沒有約定保證方式，趙永發(fā)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。綜上，一審認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。
永發(fā)公司辯稱，無答辯意見。
譚瓊辯稱，實際借款應(yīng)為230萬元，沒有收到20萬元現(xiàn)金。20萬元是吳某某、李代國按照八分收取的利息，直接在250萬元本金中扣除。2016年三、四月份，李代國、吳某某帶了七八個人脅迫譚瓊出具了《延期還款承諾》，脅迫譚瓊在恩施康霸出具了20萬的收條。
湯東洋辯稱，一審判決認(rèn)定事實錯誤，程序違法。譚瓊在一審中申請對20萬元收條及形成時間進(jìn)行鑒定，一審法院未予理睬，隨意終結(jié)鑒定程序。本案實際借款為230萬元，并非250萬元，案涉借條250萬元屬于大額借款，在借條中沒有約定利息違背常理，20萬元實際是吳某某、李代國提前扣除的利息。湯東洋承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的前提條件是250萬元借款如數(shù)到賬，但吳某某、李代國未按借條約定金額如數(shù)到賬，僅到賬230萬元，湯東洋承擔(dān)保證責(zé)任的條件尚未成就，不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
莫松山未在法定期限內(nèi)提交答辯意見。
吳某某、李代國向一審法院起訴請求：判令永發(fā)公司、譚瓊、莫松山、湯東洋、趙永發(fā)償還吳某某、李代國借款本金250萬元并支付逾期利息及違約金，承擔(dān)本案訴訟費。
一審法院認(rèn)定事實：2016年2月，永發(fā)公司以酒店工程資金周轉(zhuǎn)困難為由，向吳某某、李代國提出借款250萬元。2016年2月4日，吳某某、李代國通過吳某某的中國建設(shè)銀行賬戶向永發(fā)公司轉(zhuǎn)賬交付230萬元。同日，以現(xiàn)金方式再次交付譚瓊20萬元，該20萬元譚瓊出具收條一份，收條載明：今收到吳某某現(xiàn)金貳拾萬元整（小寫200000.00元），收款人：譚瓊，2016.2.4。收到上述款項后，永發(fā)公司向吳某某、李代國出具借條一份，借條載明：“今借到吳某某、（李代國）人民幣貳佰伍拾萬元整（2500000.00元），用于工程周轉(zhuǎn)，借款期限一個月，保證按時還款，用咸豐永發(fā)國際大酒店的酒店已辦好的他項權(quán)證作抵押，如有違約按資金總額30%支付違約金。其抵押資產(chǎn)由借款人（債權(quán)人）任意處理。譚瓊，咸豐永發(fā)國際大酒店有限公司（簽章），2016.2.4；保證按時歸還，趙永發(fā)，4/2.2016；借款如數(shù)到賬后，到期保證按時償還，銀行貸款放款后，負(fù)責(zé)收回，保證人：湯東洋，2016.2.4?！?016年2月3日（借款前一日），李代國與永發(fā)公司簽訂《借款抵押合同》一份，合同約定：甲方李代國，乙方永發(fā)公司，借款金額為250萬元，永發(fā)公司自愿以自己所有的位咸豐××××鎮(zhèn)鎮(zhèn)周家溝的房屋（房屋所有權(quán)證號：咸豐房權(quán)高樂山鎮(zhèn)字第××號號，土地使用證號：咸國用（2015）第0500號）為該筆借款作抵押擔(dān)保。對于違約責(zé)任雙方約定不能按期還款，則乙方須支付甲方借款總額30%的違約金，合同中譚瓊簽字、永發(fā)公司簽章予以確認(rèn)。合同簽訂后，雙方依約辦理了他項權(quán)證（咸豐房他證高樂山字第××號號），他項權(quán)利人為李代國。借款期限屆滿后，永發(fā)公司未能依約還款，遂由譚瓊向吳某某、李代國出具《延期還款承諾》一份，承諾記載：“本人鄭重承諾原2016年2.4號由譚瓊借款貳佰伍拾萬元人民幣到期因資金未到位未歸還給債權(quán)人吳某某，現(xiàn)本人承諾延期兩個月歸還，即從（2016.3.3日至2016.5.3日）月息3%，每月支付延期罰息1%。本人保證在2016.5.3日前全部歸還，如再有違約，本人自愿支付總額30%的違約金，其抵押的全部資產(chǎn)由債權(quán)人任意處理。借款承諾人：譚瓊，2016.3.13.”。出具《延期還款承諾》后，譚瓊于2016年3月15日償還借款利息15萬元，4月5日償還10萬元；4月12日、13日分別償還2萬元、3萬元，5月10日、11日分別償還5萬元、2萬元。莫松山于2016年5月17日償還借款3萬元，2016年6月再次償還10萬元。綜上，通過譚瓊、莫松山二人共計償還吳某某、李代國借款本息50萬元。截至2016年5月3日，永發(fā)公司已付利息15萬元、本金35萬元，尚欠吳某某、李代國借款本金為215萬元。后永發(fā)公司未再償還借款本息，吳某某、李代國多次催收無果，遂訴至一審法院，請求判如所請。借款時譚瓊系永發(fā)公司法定代表人，莫松山系譚瓊丈夫，吳某某、李代國系夫妻關(guān)系，湯東洋、趙永發(fā)為借款保證人。
一審法院認(rèn)為：一、關(guān)于本案借款本金及利息。本案借條中并未約定借期內(nèi)的利息，但借款期限屆滿后，永發(fā)公司在《延期還款承諾》中約定的借期內(nèi)利率為月利率3%、逾期利率為月利率4%，永發(fā)公司已支付延期期間即自2016年3月3日至2016年5月3日期間按月利率3%計算的利息15萬元及本金35萬元，對于已付的35萬元本金應(yīng)在250萬元本金中予以扣減，故截至2016年5月3日，永發(fā)公司尚欠借款本金215萬元及利息。因雙方在《延期還款承諾》中既約定了逾期月利率4%又約定了違約金即借款總金額的30%，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三十條的規(guī)定，出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超過年利率24%的部分，人民法院不予支持。故對于本案逾期利率依法應(yīng)以年利率24%為限。二、關(guān)于擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)。雙方當(dāng)事人在借條中并未約定保證份額，因此在永發(fā)公司未按時償還剩余本金215萬元及逾期利息、違約金的情況下，趙永發(fā)、湯東洋均負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)，應(yīng)對未還的215萬元借款本金及逾期利息、違約金承擔(dān)連帶清償責(zé)任。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第二百零六條、第二百零七條，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條、第二十九條、第三十條，《中華人民共和國擔(dān)保法》第十二條、第十九條、第二十一條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條的規(guī)定，判決：一、咸豐永發(fā)國際大酒店有限公司于判決生效后五日內(nèi)償還李代國、吳某某借款本金215萬元并支付自2016年5月4日起至款項付清之日止的逾期利息（年利率24%）及違約金（借款總金額250萬元的30%），其中逾期利息及違約金兩項總計應(yīng)以年利率24%為限。二、趙永發(fā)、湯東洋對上述借款本金215萬元及逾期利息（年利率6%）、違約金（借款總金額250萬元的30%）承擔(dān)連帶清償責(zé)任，其中逾期利息及違約金兩項總計應(yīng)以年利率24%為限。三、駁回李代國、吳某某的其他訴訟請求。案件受理費13400元，由咸豐永發(fā)國際大酒店有限公司、趙永發(fā)、湯東洋共同負(fù)擔(dān)。
二審期間，各方當(dāng)事人均未向本院提交新證據(jù)。
一審判決查明的事實屬實，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，綜合雙方的訴辯意見，本案二審爭議焦點為：一、永發(fā)公司向吳某某、李代國借款的本金數(shù)額；二、永發(fā)公司尚欠吳某某、李代國的借款本金數(shù)額；三、趙永發(fā)、湯東洋是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任及保證責(zé)任的范圍。對此，分析評判如下：
一、永發(fā)公司向吳某某、李代國借款的本金數(shù)額

綜上所述，趙永發(fā)的上訴請求部分成立，本院予以支持。一審適用法律不當(dāng)，本院依法改判。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第二百零六條、第二百零七條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第十二條、第十九條、第二十六條、第二十八條、《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十六條、《最高人民法院<關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定>》第二十七條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初2601號民事判決；
二、咸豐永發(fā)國際大酒店有限公司于本判決生效后五日內(nèi)償還李代國、吳某某借款本金215萬元并支付自2016年5月4日起至實際付清之日止按年利率24%計算的利息；
三、趙永發(fā)、湯東洋對物的擔(dān)保以外不足清償部分承擔(dān)連帶保證責(zé)任，承擔(dān)連帶保證責(zé)任的范圍以借款本金215萬元，利息75萬元為限。
趙永發(fā)、湯東洋承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向咸豐永發(fā)國際大酒店有限公司追償。
四、駁回李代國、吳某某的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費13400元、二審案件受理費8800元，由咸豐永發(fā)國際大酒店有限公司、趙永發(fā)、湯東洋共同負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　郜幫勇 審判員　　張成軍 審判員　　李志華

法官助理張晶晶 書記員賴宏為