上訴人（原審被告）：中國化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司，住所地宜昌市西陵區(qū)土城路4號。
法定代表人：劉佑錕，該公司董事長。
委托代理人：謝良橋，湖北藍(lán)宇律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：趙某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住荊州市沙市區(qū)解放路街道辦事處十方庵社區(qū)居委會南湖路拉絲廠宿舍1棟3單元6樓6號。
委托代理人：劉先錦，荊州市荊州區(qū)光明法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人（原審被告）：高某。

上訴人中國化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司（以下簡稱化工十六建公司）因與被上訴人趙某某、高某提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，不服荊州市荊州區(qū)人民法院（2015）鄂荊州區(qū)民初字第01250號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人化工十六建公司的委托代理人謝良橋，被上訴人趙某某及其委托代理人劉先錦，被上訴人高某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審原告趙某某訴稱：趙某某常住荊州市，在荊州打工十七年，常年從事房屋建筑鋼管腳手架和龍門吊的安裝拆卸工作。2015年5月底，高某電話通知“找?guī)讉€人到荊州卓爾城去拆卸四臺龍門吊，每天工錢260元至270元”。于是趙某某約了熊兵、邱占宏夫婦二人6月1日到卓爾城，找承建單位化工十六建公司項目部詢問從哪臺龍門吊開始折卸，項目部的工作人員指定第一臺第四臺后，趙某某三人便從第一臺開始施工。上午將24米高的龍門吊卸下四節(jié)（每邊兩節(jié)，每節(jié)3米），高度從24米降到18米。中午飯后，趙某某同熊兵又到18米高的龍門吊天杠上繼續(xù)拆卸施工時，因天杠控制升降的部件失靈，從18米處墜落下來，落到離地約12米高的位置，被龍門吊的連墻桿（鋼管）擋住，趙某某和熊兵均被天杠的沖擊彈傷摔出天杠，被摔成重傷。事故發(fā)生后，高某聞信叫來救護(hù)車同項目部工作人員將趙某某和熊兵送往荊州市中心醫(yī)院救治。經(jīng)診斷，趙某某右側(cè)7－10肋骨骨折，創(chuàng)傷性濕肺，雙側(cè)血胸，左足及右脛前皮膚挫裂傷，住院治療32天出院，化工十六建公司項目部支付了住院的醫(yī)療費。出院醫(yī)囑：院外休息三月。2015年8月19日，趙某某的損傷經(jīng)荊州楚信法醫(yī)司法鑒定所鑒定為九級傷殘，損失誤工日為出院后90日，營養(yǎng)時間為出院后60日，支付鑒定費1550元。綜上所述，趙某某為化工十六建公司提供勞務(wù)時受傷，不僅身體受到極大傷害，而且精神也受到極度損害，化工十六建公司僅支付了部分醫(yī)療費，對其他損失一直沒有賠償，為維護(hù)趙某某的合法權(quán)益，訴至法院，請求判令：1、判令化工十六建公司和高某共同賠償趙某某的醫(yī)療費等損失134286.50元；2、本案訴訟費由化工十六建公司和高某負(fù)擔(dān)。
一審被告化工十六建公司庭審辯稱：1、答辯人的訴訟主體不適格，請法院依法駁回趙某某對答辯人的起訴；2、高某作為趙某某的雇主應(yīng)對趙某某的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，答辯人不應(yīng)承擔(dān)任何賠償責(zé)任；3、無論答辯人對趙某某的損失是否承擔(dān)責(zé)任，趙某某在本案中有重大過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；4、答辯人對趙某某墊付的醫(yī)療費應(yīng)由趙某某予以返還，另外答辯人已向法院申請對趙某某的傷殘?zhí)岢鲋匦妈b定。
一審被告高某庭審辯稱：1、高某與趙某某之間沒有勞務(wù)關(guān)系，高某與化工十六建是租賃龍門吊的關(guān)系，趙某某是受化工十六建安排工作，報酬也是該公司支付，高某就是起到一個介紹作用，請法院依法駁回對高某的起訴；2、趙某某是在化工十六建受傷，租賃合同作了明確的約定，設(shè)備維護(hù)由化工十六建負(fù)責(zé)，故應(yīng)由化工十六建承擔(dān)賠償責(zé)任。
一審認(rèn)定：趙某某在化工十六建公司所承建的工地即卓爾城拆卸龍門吊時，因龍門吊固定天杠的搖把斷開，致使天杠從18米處墜落至12米處，導(dǎo)致趙某某從龍門吊上掉落受傷。趙某某受傷后被送至荊州市中心醫(yī)院住院治療32天，出院診斷：高處墜落傷，1、多發(fā)肋骨骨折；雙側(cè)創(chuàng)傷性濕肺，雙側(cè)血胸；2、左足及右脛前皮膚挫裂傷。出院醫(yī)囑：1、注意休息，避免勞累；2、院外休息三月，一月后來院復(fù)查；3、不適隨診。支付醫(yī)療費18153.31元（化工十六建公司支付）。趙某某傷情經(jīng)荊州楚信司法鑒定所鑒定為“趙某某的損傷殘疾程度為九級，誤工損失日為出院后90天，營養(yǎng)時間為出院后60日”，支付鑒定費1550元。化工十六建公司對該鑒定不服，提出重新鑒定，后經(jīng)武漢大學(xué)醫(yī)學(xué)院法醫(yī)司法鑒定所鑒定為“趙某某所受損傷構(gòu)成九級傷殘；2、建議傷后誤工期4個月，營養(yǎng)期2個月”。趙某某支付交通費297元。還查明，化工十六建公司項目部材料員劉志林與高某簽訂了龍門吊租賃合同，合同第七條規(guī)定，“甲方（高某）包安裝、拆除雙向運輸，乙方（化建公司）包費用，每臺（包安、拆）其中22米高2200元／臺；28米高每臺2800元”?；なü?、高某沒有提供高某具有安裝拆除龍門吊的相應(yīng)資質(zhì)。
對趙某某主張的賠償項目及數(shù)額確認(rèn)如下：關(guān)于趙某某主張的醫(yī)療費499.50元，有醫(yī)療費票據(jù)佐證，予以支持；關(guān)于趙某某主張的住院伙食補助費3200元（32天×100元／天）、護(hù)理費2524元（28729元／年÷365天×32天）、交通費300元、打印費90元、鑒定費1550元符合法律規(guī)定，予以支持；關(guān)于趙某某主張的營養(yǎng)費2760元（90天×30元／天），重新鑒定結(jié)論為傷后營養(yǎng)期2個月，故支持其營養(yǎng)1800元（60天×30元／天）、趙某某主張的殘疾賠償金99408元（24852元／年×20年×20%），因趙某某長期居住城鎮(zhèn)，其收入及生活來源均來自城鎮(zhèn)，且有兩次鑒定結(jié)論均認(rèn)定其傷殘程度為九級，故予以支持；關(guān)于趙某某主張的誤工費13955元（41759元／年÷365天×122天），其按建筑行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計算符合法律規(guī)定，予以支持；趙某某主張精神損害撫慰10000元過高，根據(jù)本地生活水平、傷殘程度及過錯程度酌定6000元?；なü緣|付醫(yī)療費18153.31元。確定趙某某上述的損失合計為147479.81元。
一審認(rèn)為，趙某某與化工十六建公司形成雇傭關(guān)系還是與高某存在雇傭關(guān)系是本案的焦點。根據(jù)兩被告簽訂的協(xié)議第七條“甲方（高某）包安裝、拆除雙向運輸，乙方包費用。每臺（包括安、折）其中：22米高2200元／臺；28米高2700元／臺?！笨梢源_定，化工十六建公司將龍門吊安裝、拆除事宜發(fā)包給高某，故認(rèn)定系高某雇請趙某某。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)的資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的規(guī)定，趙某某在提供勞務(wù)中遭受人身損害，高某應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。化工十六建公司將工程發(fā)包給沒有相應(yīng)資質(zhì)的高某承包，應(yīng)與高某對趙某某的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。趙某某在本次事故中高空作業(yè)時未采取相應(yīng)的安全保護(hù)措施，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任”的規(guī)定，趙某某自身也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任，根據(jù)過錯程度，酌定由其自身承擔(dān)10%的責(zé)任。趙某某的總損失為147479.81元，由高某、化工十六建公司連帶賠償趙某某132732元（147479.81元×90%），扣減化工十六建公司墊付款18153元，兩被告還應(yīng)連帶賠償趙某某114579元。因重新鑒定結(jié)論未發(fā)生實質(zhì)性改變，其重新鑒定費用應(yīng)由化工十六建公司承擔(dān)，故趙某某第二次鑒定支付的交通費297元應(yīng)由化工十六建承擔(dān)。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第二十二條、第二十六條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、由高某賠償趙某某114579元，中國化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司承擔(dān)連帶責(zé)任；二、由中國化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司承擔(dān)趙某某重新鑒定交通費297元；三、駁回趙某某的其他訴訟請求。上訴應(yīng)付款項，應(yīng)在本判決生效后十五日內(nèi)履行完畢。如逾期履行，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定處理。本案案件減半收取受理費1496元（趙某某已交納），由高某、中國化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司連帶負(fù)擔(dān)。
二審查明的事實與一審判決認(rèn)定的事實一致，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案當(dāng)事人爭議的焦點是：1、上訴人的被告主體資格是否適格。2、一審損失認(rèn)定是否正確。3、一審責(zé)任劃分是否得當(dāng)。
上訴人的被告主體資格是否適格
根據(jù)趙某某在一審向法院提交的四張拍攝于施工現(xiàn)場的照片來看，卓爾城一期工程的施工方為化工十六建公司。被上訴人高某也稱是與化工十六建公司的材料員劉志林簽訂的龍門吊設(shè)備租賃合同，雖然高某與劉志林簽訂的租賃合同上沒有加蓋任何公司的公章，但一審?fù)彆r，化工十六建公司認(rèn)可劉志林與高某簽訂的租賃合同是該公司所簽。因此，本院確認(rèn)高某是與化工十六建公司簽訂的龍門吊租賃合同，而趙某某在拆卸龍門吊時受傷，所以，化工十六建公司與本案趙某某的受傷具有法律上的因果關(guān)系，本院確認(rèn)化工十六建公司的被告主體適格，上訴人化工十六建公司的該上訴理由不能成立，本院不予支持。
一審損失認(rèn)定是否正確
因上訴人對一審認(rèn)定的住院伙食補助費、誤工費和殘疾賠償金提出異議，本院對一審認(rèn)定的當(dāng)事人沒有異議的損失予以確認(rèn)，對當(dāng)事人有異議的損失作如下認(rèn)定：關(guān)于住院伙食補助費的認(rèn)定問題，住院伙食補助費的本質(zhì)是對受害人因傷住院，造成住院期間的生活費高于日常自己在家中所產(chǎn)生的生活費而給予的一項補貼，補貼的是差價而不是生活費本身。雖然《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十三條的規(guī)定：“住院伙食補助費可以參照當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補助標(biāo)準(zhǔn)予以確定”。該條規(guī)定的是“可以參照”，不是必須執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)。因此，在司法實踐中根據(jù)本地的生活水平長期以來執(zhí)行的都是10-30元的住院伙食補助標(biāo)準(zhǔn)，沒有參照國家機(jī)關(guān)工作人員的出差標(biāo)準(zhǔn)予以補貼。只是近年以來，隨著物價的上漲，才提高到每天50元的標(biāo)準(zhǔn)。2014年湖北省財政廳將本省國家機(jī)關(guān)的工作人員出差標(biāo)準(zhǔn)提高到每天100元，但考慮到本省2015年的城鎮(zhèn)居民人均消費性支出只有16681元，每天不足50元，如果按照每天100元計算住院伙食補助費將大大超過本地的平均生活水平。因此，一審按每天100元計算住院伙食補助費偏高，本院予以糾正。上訴人的該上訴理由成立，本院予以支持。本院確認(rèn)趙某某的住院伙食補助費為1600元（50元×32天）；關(guān)于誤工費的認(rèn)定問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定：“誤工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算”。本案中，趙某某是在建筑施工工地上受的傷，而且趙某某持有湖北省人力資源和社會保障廳于2012年發(fā)出的三級高級技能職業(yè)資格證書，由于趙某某沒有提交最近三年的平均收入證明，一審按2015年湖北省建筑行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計算誤工費并無不當(dāng)，上訴人認(rèn)為不應(yīng)按建筑行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計算誤工費的上訴理由不能成立，本院不予支持；關(guān)于殘疾賠償金的認(rèn)定問題，根據(jù)最高人民法院民一庭《關(guān)于經(jīng)常居住地在城鎮(zhèn)的農(nóng)村居民因交通事故傷亡如何計算賠償費用的復(fù)函》（2005）民他字第25號規(guī)定：“雖然為農(nóng)村戶口，但是在城市經(jīng)商、居住，其經(jīng)常居住地和主要收入來源均為城市，有關(guān)賠償費用應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計算”。本案中，趙某某在一審向法院提交了荊州市沙市區(qū)解放路街道辦事處十方庵社區(qū)居委會出具的證明材料，證明趙某某長期居住在該社區(qū)，由于趙某某居住在城鎮(zhèn)，生活來源于城鎮(zhèn)。一審對趙某某按城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)計算殘疾賠償金并無不當(dāng)，上訴人的該上訴理由不能成立，本院不予支持。本院確認(rèn)趙某某的損失為：趙某某自己支付的醫(yī)療費499.50元和化工十六建公司墊付醫(yī)療費18153.31元，兩項合計18652.81元，住院伙食補助費1600元，護(hù)理費2524元，交通費300元，打印費90元，鑒定費1550元，營養(yǎng)費1800元，殘疾賠償金99408元，誤工費13955元，精神損害撫慰6000元。以上合計為145879.81元。
一審責(zé)任劃分是否得當(dāng)
經(jīng)查，化工十六建在施工過程中，向高某租借龍門吊用于施工，雙方于2014年8月21日簽訂了設(shè)備租賃合同，雖然該合同未加蓋化工十六建公司的公章，但一審時化工十六建公司當(dāng)庭認(rèn)可該合同是公司行為，因此，本院對該合同予以確認(rèn)，根據(jù)合同約定：高某包安裝和拆除，雙向運輸除外，22米每臺2200元，28米每臺2700元，運費1600元來回。合同簽訂后，在租賃結(jié)束時，高某聯(lián)系趙某某拆除龍門吊，雙方約定按大工每天300元，小工每天150元的工錢由高某支付，化工十六建對趙某某的工錢并不知情，也未參予談價。高某雖然在二審辯稱和化工十六建公司不是按合同結(jié)算，而是按雙方談好的價錢不包安裝和拆除費用的價錢結(jié)算的，由于高某提交的結(jié)算憑證均無化工十六建公司的公章，且化工十六建對結(jié)算不予認(rèn)可，因此，本院對高某的辯稱不予采信。因此，本院認(rèn)定趙某某為提供勞務(wù)方，高某為接受勞務(wù)方，趙某某在提供勞務(wù)中自己受到損害，應(yīng)根據(jù)雙方各自的過錯由提供勞務(wù)方和接受勞務(wù)方共同承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。考慮到本案事故的成因雖然是因為龍門吊上的天桿手柄斷裂造成，不是趙某某自己安全注意不夠造成，但由于趙某某在施工中沒有采取任何安全防護(hù)措施，因此，一審酌情認(rèn)定趙某某承擔(dān)10%的責(zé)任并無不當(dāng)?；なü倦m然與高某簽訂的是設(shè)備租賃合同，但該合同中約定設(shè)備的安裝和拆除由高某負(fù)責(zé)，由于龍門吊的安裝和拆除具有很高的危險性，化工十六建公司將具有高度危險性的龍門吊安裝和拆除工作交給沒有任何資質(zhì)的高某個人負(fù)責(zé)，具有選任不當(dāng)?shù)倪^錯，因此，一審認(rèn)定高某和化工十六建公司共同承擔(dān)90%的責(zé)任并無不當(dāng)，上訴人的該上訴理由不能成立，本院不予支持。關(guān)于上訴人化工十六建公司要求在連帶責(zé)任中分擔(dān)責(zé)任的問題，因化工十六建將具有一定風(fēng)險的工作交給高某個人負(fù)責(zé)，等于是轉(zhuǎn)移風(fēng)險，因此，化工十六建公司和高某應(yīng)共同分擔(dān)趙某某的損失，即各承擔(dān)趙某某損失90%中的50%的責(zé)任為65645.91元?？鄢なü緣|付的醫(yī)療費18153元，加上一審認(rèn)定的第二次鑒定的交通費297元，化工十六建公司還應(yīng)承擔(dān)47789.91元，高某承擔(dān)65645.91元，雙方互負(fù)連帶責(zé)任。
綜上所述，一審認(rèn)定事實清楚，但損失計算錯誤，上訴人化工十六建公司的上訴理由部分成立，本院支持有理部分。據(jù)此，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第二十二條、第二十六條、第三十五條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百十七條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷荊州市荊州區(qū)人民法院（2015）鄂荊州區(qū)民初字第01250號民事判決；
二、高某和中國化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司連帶賠償趙某某損失113435.82元（其中高某承擔(dān)65645.91元，中國化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司承擔(dān)47789.91元）；
三、駁回趙某某的其他訴訟請求。
上述應(yīng)付款項，應(yīng)在本判決生效后十五日內(nèi)履行完畢。如逾期履行，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定處理。
一審案件受理費減半收取1496元，由高某、中國化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司各負(fù)擔(dān)748元。二審案件受理費971元由上訴人中國化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　徐　峰 審　判　員　　謝本宏 代理審判員　　潘川川

書記員：覃小飛