原告:趙某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住宜昌市夷陵區(qū)。委托訴訟代理人:黃亮，男，宜昌市夷陵區(qū)民生法律服務所法律工作者。被告:中外建華誠城市建設(shè)有限公司湖北分公司，統(tǒng)一社會信用代碼xxxx，住所地：宜昌市夷陵區(qū)康樂路體育場2號。法定代表人:武貞和，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人:劉雄志，湖北仁輝律師事務所律師。被告:宜昌律信投資有限公司，統(tǒng)一社會信用代碼91420506685631883P，住所地:宜昌市夷陵區(qū)發(fā)展大道105號。法定代表人:沈振靜，該公司董事長。

原告趙某某向本院提出訴訟請求：1.判令被告中外建湖北分公司向原告支付欠款380145元；2.判令被告中外建湖北分公司從2015年3月29日起以所欠材料款380145元為基數(shù)向原告按每日2‰支付違約金，至實際清償之日止；3.判令被告宜昌律信公司對以上債務承擔連帶責任；4.判令二被告承擔本案相關(guān)費用。事實和理由：2015年3月，原告為被告中外建湖北分公司工地供應水泥，水泥提供后被告貨款一直未付。后經(jīng)協(xié)商，原告與二被告三方達成水泥款用所建房屋抵償合同。原告于2016年9月23日與被告中外建湖北分公司對賬，所欠材料款380145元。后因被告宜昌律信公司所開發(fā)的房屋出現(xiàn)問題，不能交付，所欠水泥款至今未付。經(jīng)原告多次向被告催討未果?，F(xiàn)特訴求法院判決如所請。原告為了支持其訴訟主張，向本院提交了以下證據(jù)：1.2015年3月29日，原告與二被告簽訂《水泥購銷合同》一份。證明三方的買賣合同關(guān)系，三方并對水泥交付時間、地點、標準等均有明確約定，另證明被告中外建湖北分公司代表人李雄在該協(xié)議書上簽字。2.2016年9月23日，原告與被告中外建湖北分公司的對賬單。證明被告認可自2016年9月23日欠原告水泥款380145元未付。3.宜昌市夷陵區(qū)不動產(chǎn)登記中心證明，證實被告承建和所有的山水國際12號樓和11號樓被宜昌市中級人民法院、夷陵區(qū)人民法院查封，被告承諾用11號樓1單元9層901號（1001戶號）房屋抵償水泥款已屬不能。被告中外建湖北分公司對原告提交的證據(jù)質(zhì)證如下：對證據(jù)1的真實性不持異議，對關(guān)聯(lián)性有異議，與答辯意見一致；對證據(jù)2的真實性無法確定，認為李雄不是被告公司的職員，也不是被告公司的代表人，李雄只是12號樓項目部的實際施工人。對證據(jù)3持有異議，認為原告以房屋不能網(wǎng)簽等為由，要求被告中外建湖北分公司承擔連帶責任，既無事實依據(jù)，也無法律依據(jù)。被告宜昌律信公司對原告提交的證據(jù)質(zhì)證如下：對證據(jù)1與被告中外建湖北分公司的質(zhì)證意見相同，對證據(jù)2即水泥匯總單有異議，認為李雄只是自然人。對證據(jù)3沒有異議。被告中外建湖北分公司辯稱：1.原告起訴沒有事實依據(jù)，本案是三方合同，是“以物易物”購銷合同，即原告水泥換被告宜昌律信公司房屋的合同，合同中沒有被告付款的約定，被告無付款之義務；2.原告起訴的條件不成就，起訴前雙方應協(xié)商或者仲裁機構(gòu)進行調(diào)解，調(diào)解不成時才向法院起訴，因此原告起訴條件不成就；3.對原告當庭變更的訴訟請求，即從2015年3月29日起，對這個時間點有異議，另請求按每日2‰支付違約金過高，按照法律規(guī)定應予調(diào)整。綜上，請法院駁回原告的訴訟請求。被告中外建湖北分公司為證明其答辯意見，提供了水泥購銷合同一份。證明的目的是：1.原告起訴沒有事實依據(jù)，答辯人無付款之義務；2.原告起訴的條件不成就；3.對原告請求按每日2‰支付違約金過高，按照法律規(guī)定應予調(diào)整。原告對被告中外建湖北分公司提交的證據(jù)質(zhì)證意見如下：對證據(jù)真實性不持異議，但對被告中外建湖北分公司所證明的目的有異議。被告宜昌律信公司對被告中外建湖北分公司提交的證據(jù)質(zhì)證意見如下：對提供的證據(jù)真實性不持異議，但認為按每日2‰支付違約金過高。被告宜昌律信公司辯稱：宜昌律信公司與中外建湖北分公司的關(guān)系是開發(fā)商與承包商的關(guān)系。對原告的起訴沒有意見。三方簽訂《水泥購銷合同》時，11號樓并沒有查封，所以當時三方就約定用11號樓的房屋抵償水泥款。2015年，因我方向銀行貸款就將11號樓抵押給建行，后因沒有按期還款，11號樓被人民法院輪候查封，現(xiàn)在不能用11號樓的房屋抵付水泥款。在前期開發(fā)中，我方已向中外建湖北分公司超支支付工程款7000多萬元，有打款憑證為證。因為我方付超了，所以，所欠原告水泥款，應由被告中外建湖北分公司負責償付。被告宜昌律信公司為證明其答辯意見，提供了以下證據(jù)：1.記帳憑證、轉(zhuǎn)帳憑證、網(wǎng)上銀行電子回單、收款回單、銀行支付系統(tǒng)專用憑證、付款回單、領(lǐng)款單、工程款支付申請表、記帳回執(zhí)、進帳單等共70份（均系復印件）。證明被告宜昌律信公司于2014年共轉(zhuǎn)付被告中外建湖北分公司預付工程款等共計5091.638萬元。2.領(lǐng)款單、進帳單、委托書、收據(jù)、委托付款單、審核表共15份（均系復印件）。證明被告宜昌律信公司于2015年共轉(zhuǎn)付被告中外建湖北分公司預付工程款等共計1214萬元。3.宜昌仲裁委員會[2015]宜仲裁字第323號裁決書，證明中外建湖北分公司與宜昌律信公司簽訂的三份《建設(shè)工程施工合同》（系復印件），就山水國際一期一標段1-7號樓的工程款支付問題，雙方發(fā)生爭議而申請進行仲裁。對于雙方當事人爭議的款項12696.15萬元，鑒于仲裁庭法定職責所限，該爭議由申請人與被申請人另行解決。上述爭議款項現(xiàn)仍沒有解決。原告對被告宜昌律信公司提交的證據(jù)質(zhì)證意見如下：對證據(jù)1、2、3不持異議，雖然其提交的都是復印件，但我們相信都是真實的，認為上述證據(jù)進一步說明應由被告中外建湖北分公司承擔清償原告水泥款的責任。被告中外建湖北分公司對被告宜昌律信公司提交的證據(jù)質(zhì)證意見如下：對證據(jù)1、證據(jù)2的真實性、關(guān)聯(lián)性持有異議，認為證據(jù)均系復印件，上述證據(jù)與本案無關(guān)聯(lián)性；對證據(jù)3的真實性不持異議，但不能證明被告宜昌律信公司的目的。經(jīng)庭審質(zhì)證，本院認證如下：對原告提交的證據(jù)一、證據(jù)二、證據(jù)三予以認定；對被告中外建湖北分公司提交的證據(jù)的真實性予以認定，但不能證明被告中外建湖北分公司的證明目的。對被告宜昌律信公司提交的證據(jù)1、2、3均系復印件，但該3組證據(jù)能基本反映二被告因工程款支付問題已產(chǎn)生爭議的客觀事實，至于能否達到其證明目的，本院將結(jié)合其他證據(jù)予以綜合認定。根據(jù)原、被告陳述及有效證據(jù)，確認以下案件事實：2015年3月29日，原告趙某某（系葛洲壩當陽水泥有限公司“三峽牌”水泥代理商）與被告中外建湖北分公司代表人李雄、宜昌律信公司代表人沈振靜簽定《水泥購銷合同》一份。該合同約定，經(jīng)甲乙丙三方就水泥購買事宜協(xié)商，甲方（中外建湖北分公司）因山水國際12號樓工程需要，向乙方（趙某某）購買水泥總量大約1500噸，丙方（宜昌律信公司）將座落于山水國際小區(qū)11號樓1單元9層901號（1001戶號）房作為購買水泥工程款支付。其房屋建筑面積125.18平方米，單價3800元/平方米；水泥（三峽牌，P32.5）供應價格按350元/噸。同時約定，自合同生效之日起二年內(nèi)，三方無論哪方賣出房屋，則將所賣房款在網(wǎng)簽后放款日一周內(nèi)按3800元/平方米支付水泥款；若該房屋賣出有困難，則二年期滿時，丙方在一周內(nèi)為乙方辦理網(wǎng)簽，并以同期所銷售商品房同時辦理房產(chǎn)證及土地證（不計息），若丙方在賣房網(wǎng)簽回款后未支付貨款或者到期后未辦理網(wǎng)簽及證件，丙方應向乙方每日支付貨款總金額2‰違約金。同時，該合同還對差額計取辦法進行了約定，若乙方所供貨物總價大于房屋價值，則由丙方一月內(nèi)向乙方支付余下差額；若乙方所供貨物總價小于房屋價值，則由乙方一月內(nèi)向丙方支付余下差額（不計息）。無論哪方發(fā)生違約應向?qū)Ψ街Ц恫铑~部分千分之二違約金。合同簽定后，原告依合同約定履行了將貨物（水泥）送到被告中外建湖北分公司指定地點的義務。2016年9月23日，原告通過與被告中外建湖北分公司李雄對帳，雙方確認原告為被告“山水國際”12號樓工地供應“三峽牌”水泥，總計水泥款380145元，被告中外建湖北分公司未付。爾后，原告因發(fā)現(xiàn)被告中外建湖北分公司所承建的12號樓、11號樓不能按時竣工交付并被人民法院查封，在被告宜昌律信公司承諾用11號樓1單元9層901號（1001戶號）房抵償水泥款已屬不能的情況下，遂向本院提起前述之訴。同時查明：2015年3月29日，被告宜昌律信公司向中國建設(shè)銀行西陵支行貸款，將山水國際小區(qū)11號樓有關(guān)土地證照抵押給銀行。同年6月5日，宜昌市中級人民法院作出（2015）鄂宜昌中執(zhí)字第292號-1號、第295號-1號執(zhí)行裁定書，對水國際小區(qū)11號樓依法予以查封。同年12月17日，本院作出（2015）鄂夷陵執(zhí)字第00851-1號、第00852-1號執(zhí)行裁定書，對水國際小區(qū)11號樓依法予以輪侯查封。另查明，被告中外建湖北分公司承建的山水國際小區(qū)11號樓至原告向法院提起訴訟時，尚未竣工，沒有交付開發(fā)商即被告宜昌律信公司使用。
原告趙某某與被告中外建華誠城市建設(shè)有限公司湖北分公司（以下簡稱中外建湖北分公司）、宜昌律信投資有限公司（以下簡稱宜昌律信公司）買賣合同糾紛一案，本院于2017年1月12日立案后，因原、被告需庭外對賬和協(xié)商，申請延期三個月開庭審理。2017年4月20日，本案依法由審判員肖杰適用簡易程序，公開開庭進行了審理。原告趙某某及其訴訟代理人黃亮，被告中外建湖北分公司的訴訟代理人劉雄志，宜昌律信公司法定代表人沈振靜到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，本案雙方當事人爭議的焦點是：一是原告與二被告簽訂的《水泥購銷合同》是買賣合同還是以物易物合同；二是原告起訴的條件是否成就，二被告是否構(gòu)成違約；三是原告的訴訟請求是否成立？現(xiàn)分別評述如下：一、關(guān)于本案是買賣合同還是以物易物合同的問題。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百三十條規(guī)定，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。買賣合同是以貨幣的所有權(quán)移轉(zhuǎn)作為物的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)作為對待給付的，即買賣合同存在兩個單一法律關(guān)系，一個給付（標的）為移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)，另一個給付（標的）為給貨幣所有權(quán)。2015年3月29日，原、被告簽定《水泥購銷合同》，約定由原告對被告中外建湖北分公司承建的山水國際12號樓工地供應水泥，被告宜昌律信公司將座落于山水國際小區(qū)11號樓1單元9層901號（1001戶號）房作為購買水泥工程款支付，三方并就交貨時間、地點、方式，供貨質(zhì)量及標準、價格及結(jié)算方式以及違約責任進行了約定。從上述約定來看，雖然三方約定不是以貨幣進行交付，但實為間接給付，并未改變買賣合同以貨幣為對待給付的性質(zhì)，原告與被告之間形成了買賣合同關(guān)系。至于被告中外建湖北分公司主張三方合同是“‘以物易物’購銷合同，即原告水泥換宜昌律信公司房屋，合同中沒有中外建湖北分公司付款的約定，中外建湖北分公司無付款之義務”的抗辯理由，本院認為，以物易物是指購銷雙方不是以貨幣結(jié)算，而是以同等價款的貨物相互結(jié)算，實現(xiàn)貨物購銷的一種方式。以物易物沒有貨幣作為對待給付。依照《中華人民共和國合同法》第一百七十五條規(guī)定，“當事人約定易貨交易，轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。”而本案中，三方已就被告購買原告水泥的數(shù)量、價格、標號等作出了約定，并明確約定“中外建湖北分公司向原告購買水泥，宜昌律信公司以其所有的房屋抵付中外建湖北分公司應支付原告的水泥款”。從以上約定來看，三方簽訂的《水泥購銷合同》屬買賣合同性質(zhì)，且該合同系雙方當事人真實意思表示，合同內(nèi)容不違反相關(guān)法律的禁制性規(guī)定，屬有效合同，雙方當事人應按照合同約定履行各自的義務。故此，被告中外建湖北分公司的抗辯理由不能成立，本院不予支持。二、關(guān)于原告起訴的條件是否成就，二被告是否構(gòu)成違約的問題。原、被告簽訂《水泥購銷合同》后，原告履行了合同約定的供貨和送貨義務，而被告中外建湖北分公司卻未按合同約定的時間即將所承建的山水國際11號樓在合同生效之日起二年內(nèi)竣工，“1001戶號房屋”在本院裁判時仍處于待建狀態(tài)，被告中外建湖北分公司無法按約定期限交付房屋；被告宜昌律信公司在二年期滿時，亦未給原告辦理上述房屋的網(wǎng)簽及房產(chǎn)證和土地證件，現(xiàn)該房屋土地證照因被告宜昌律信公司在銀行貸款抵押給銀行，三方約定被告宜昌律信公司通過以房屋抵償水泥款的承諾已屬不能。依《水泥購銷合同》第三條第二項約定，原告起訴的條件已成就，二被告構(gòu)成違約，并應承擔違約責任。三、關(guān)于原告的訴訟請求是否成立的問題。依照《中華人民共和國合同法》第四十九條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！睆谋景竵砜?，《水泥購銷合同》上有被告中外建湖北分公司的印章，在代表人欄有李雄的簽字。2016年9月23日，被告中外建湖北分公司李雄在“山水國際項目12號樓實用水泥匯總單”中，又再一次簽字確認并認可380145元水泥款“至今未付”，從而使原告有理由相信李雄已獲被告中外建湖北分公司的授權(quán)并代表該公司。在原告無法獲得座落于山水國際小區(qū)11號樓1單元9層901號（1001戶號）房屋之物權(quán)的情況下，要求二被告連帶支付水泥款來實現(xiàn)債權(quán)的請求，符合法律規(guī)定，本院予以支持。至于被告主張“對原告當庭變更的訴訟請求，即從2015年3月29日起，對這個時間點有異議，請求按每日2‰支付違約金過高”的抗辯理由，因雙方約定“合同生效之日起二年內(nèi)”辦理網(wǎng)簽及證件（不計息），或按3800元/平方米支付水泥款。本院認為，合同違約金雖然沒有法律規(guī)定上限，但本案約定的違約金過分高于造成的損失。根據(jù)《最高人民法院〈關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）〉》第二十九條規(guī)定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失?！庇捎谠嫖淳瓦`約金是否過分高于損失提供證據(jù)予以證實，故被告的該抗辯理由成立，原告請求從2015年3月29日起開始計算違約金并按每日2‰支付違約金的請求，本院不予支持。綜上，被告中外建湖北分公司承建的11號樓未按期竣工，后又被宜昌律信公司將土地證照抵押給銀行，被告宜昌律信公司承諾用11號樓“1001戶號房屋”抵付原告水泥款已不能成就的情況下，原告要求二被告連帶支付水泥款來實現(xiàn)債權(quán)的請求，符合法律規(guī)定，本院予以支持。本院對被告中外建湖北分公司抗辯“原告起訴主體不適格”、“原告起訴的條件不成就”的理由不予采納；對被告中外建湖北分公司“無付款之義務”的辯解理由不予支持。但本案雙方約定的違約金計算標準為每日2‰，應當認定為過高，違約金一般不應超過違約方簽訂合同時可以預見到的損失，原告的損失實為合同相對方逾期付款造成的損失，故依法對違約金的計算標準和計算時間予以調(diào)整，即二被告承擔違約金應從2017年3月30日起至所欠水泥款清償之日止，并以中國人民銀行同期同類人民幣貸款逾期罰息利率為基礎(chǔ)，上浮百分之三十計算。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第四十九條、第六十條、第六十五條、第一百一十四條、第一百三十條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條第四款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決如下：

一、被告中外建華誠城市建設(shè)有限公司湖北分公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告趙某某償付水泥款380145元。二、被告中外建華誠城市建設(shè)有限公司湖北分公司應從2017年3月30日起以所欠水泥款380145元為基數(shù)，并以中國人民銀行同期同類人民幣貸款逾期罰息利率為基礎(chǔ)，上浮百分之三十計算，向原告趙某某支付違約金至所欠水泥款清償之日止。三、被告宜昌律信投資有限公司對上述第一、二項判決的內(nèi)容承擔連帶清償責任。四、駁回原告趙某某其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費3501元（減半收取），由被告中外建華誠城市建設(shè)有限公司湖北分公司、宜昌律信投資有限公司負擔。如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院提交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省宜昌市中級人民法院。

審判員　　肖杰

書記員：王紅