上訴人（原審原告）：趙旭東，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，住吉林省扶余縣，公民身份號碼：×××。
委托訴訟代理人：馬憲君，黑龍江嵩巖律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，個體工商戶，住黑龍江省龍江縣，公民身份號碼：×××。
原審第三人馬洪博，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，住黑龍江省龍江縣，公民身份號碼：×××。

上訴人趙旭東因與被上訴人李某某、原審第三人馬洪博合同糾紛一案，不服黑龍江省龍江縣人民法院（2016）黑0221民初953號民事判決，向本院提起上訴。本院依法由審判員周虹擔(dān)任審判長、審判員李穎莉、審判員王紅娜組成的合議庭對本案進(jìn)行了審理，書記員欒曉彤擔(dān)任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
趙旭東上訴請求：撤銷原判第二項，改判由李某某向趙旭東支付違約金30萬元，并由李某某承擔(dān)本案一、二審訴訟費用。事實和理由：一審判決認(rèn)定事實基本清楚，適用法律也基本正確，但對趙旭東因李某某違約行為造成的直接損失、預(yù)期利益損失及違約金之間的數(shù)額差異上的認(rèn)定不符合客觀事實，據(jù)此適用最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十九條也不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)改判。一審判決認(rèn)為《保證書》約定的30萬元違約金過分高于造成的損失錯誤。一、1.《保證書》約定的30萬元違約金是在雙方自愿的情況下協(xié)商的，不存在欺詐、脅迫或者乘人之危等情況，根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，《保證書》約定內(nèi)容對雙方具有法律約束力。2.趙旭東簽訂《保證書》并不具有投機(jī)性，因為如果截止約定日期李某某提供了8000平方米的工作量，趙旭東也會按照合同約定投入人力進(jìn)行加工生產(chǎn)，而當(dāng)李某某未提供時，趙旭東產(chǎn)生待工待料損失，雙方風(fēng)險和利益是對等的。3.趙旭東撤場是為了避免繼續(xù)擴(kuò)大待工待料損失，但根據(jù)合同期（2014年5月1日至10月1日）與約定總工作量的比例，至保證書履約期屆滿，占趙旭東原合同期總長度的50%，而所給付的工程量僅為2000平方米，占總工程量的25%，顯然，趙旭東產(chǎn)生的待工待料損失并非僅產(chǎn)生于《保證書》簽訂后的10天，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同約定的總工程量和時間來核算。
二、關(guān)于法律適用問題。一審判決適用了最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十九條的規(guī)定，本條主要規(guī)定了約定違約金與實際損失之間合理性的內(nèi)容，據(jù)此將《保證書》約定的30萬元違約金按照判決認(rèn)為的實際損失進(jìn)行調(diào)整。然而，趙旭東產(chǎn)生的實際損失和可得利益損失應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同履行總期限和總工作量來進(jìn)行核算，趙旭東提供的計算依據(jù)客觀真實的記錄了待工待料損失和預(yù)期利益損失，計算總額與30萬元數(shù)額相當(dāng)。因此，并不符合本條法律規(guī)定的違約金明顯高于實際損失的情形。一審判決適用本條規(guī)定不正確。請求支持趙旭東的上訴請求。
李某某辯稱，請求撤銷原判，維持（2014)龍江民初字第1933號民事判決書，并由趙旭東承擔(dān)本案一、二審的訴訟費。事實與理由：本案認(rèn)定的事實不清，適用法律錯誤，請求二審法院予以糾正。請二審法院注意以下客觀事實：新建樓房的塑窗加工安裝與舊樓改造的塑窗加工安裝區(qū)別。新建樓房的塑窗加工安裝的基本流程是：根據(jù)建筑商提供的塑窗尺寸單和相關(guān)圖紙，塑窗加工廠與趙旭東所派的人到施工現(xiàn)場進(jìn)行實際測量后，雙方回加工廠根據(jù)現(xiàn)場圖紙由雙方簽字后的圖紙進(jìn)行生產(chǎn)，并按照建筑商規(guī)定的時間到現(xiàn)場安裝塑窗。但塑窗玻璃是塑窗安裝全部完成后再進(jìn)行玻璃安裝。舊樓改造工程的塑窗的生產(chǎn)安裝的流程是：塑窗加工廠與趙旭東所派的人到改造現(xiàn)場入戶進(jìn)行實際測量后，雙方回到塑窗加工廠根據(jù)現(xiàn)場圖紙由雙方簽字后的圖紙進(jìn)行生產(chǎn)。安裝塑窗時，因該住宅樓己有住戶，所以需要把原有鋼窗拆除后再把加工好的塑窗全部安裝完畢，并將玻璃全部安裝到位。所以舊樓改造工程的塑窗安裝所需的工人比新建樓房的工人人數(shù)要求多，需要當(dāng)天安裝完畢。2014年，李某某通過各種渠道己承接了近8000平方米的舊樓改造的塑窗加工安裝工程，趙旭東已派人與馬洪博到部分工地入戶進(jìn)行了測量，足以證明李某某承接了舊樓改造塑窗加工工程這一客觀事實，故一審法院單純對“圖紙”做機(jī)械的、斷章取義的理解而否認(rèn)李某某承包舊樓改造的事實，與客觀事實不符。本案的客觀事實是，趙旭東在2014年8月中旬已承包了龍江縣碧龍灣小區(qū)的塑窗加工安裝工程（在一審?fù)徆P錄中趙旭東承認(rèn)該事實），因該小區(qū)是新建樓房，對人員及時間上與舊樓改造工程相比要求比較寬松，所以以未具備安裝條件為由，未履行龍江縣龍電新天地小區(qū)的塑窗安裝工程，導(dǎo)致趙旭東先行違約。一審法院認(rèn)定趙旭東的14名工人在李某某加工廠“因履行新條款產(chǎn)生的人工費用”導(dǎo)致窩工造成經(jīng)濟(jì)損失是錯誤的。在此期間，應(yīng)是龍電新天地小區(qū)的塑窗安裝期間，這14名工人應(yīng)該進(jìn)入工地安裝塑窗，所以不應(yīng)該產(chǎn)生實際損失。退一步講，李某某即使沒有8000平方米的塑窗加工工程，在2014年7月20日至30日期間龍電新天地己經(jīng)具備了塑窗安裝條件，趙旭東未完成塑窗安裝任務(wù)已明顯具備合同約定的違約事實，而一審法院卻認(rèn)定李某某構(gòu)成違約，這與客觀事實嚴(yán)重不符。趙旭東與李某某雙方都有互為履行的義務(wù)，因趙旭東拒絕安裝塑窗并撤離加工廠導(dǎo)致的違約。綜上，本案的客觀事實是趙旭東不想繼續(xù)履行舊樓改造的塑窗安裝加工工程，主動違約導(dǎo)致李某某的預(yù)期利益產(chǎn)生損失，李某某并不構(gòu)成違約。請二審法院采信答辯人的理由，依法審理。
馬洪博辯稱，其與李某某的答辯意見一致。
趙旭東向一審法院起訴請求：判令李某某支付工程款12,260.00元及違約金300,000.00元。
一審法院認(rèn)定事實：李某某系龍江縣嘉遠(yuǎn)塑窗加工廠的經(jīng)營者，馬洪博系李某某的外甥，具體負(fù)責(zé)工廠業(yè)務(wù)。2014年5月1日,李某某指派馬洪博以龍江縣嘉遠(yuǎn)塑窗廠法人代表的身份，與趙旭東簽訂了塑窗加工勞務(wù)合同，約定李某某提供總面積約10000平方米的門窗工程，工人工費每平方米43.00元；約定以計件方法結(jié)算；工程時間從2014年5月1日開始至2014年10月1日竣工，并對雙方的權(quán)利、義務(wù)作了明確約定，同時約定違約方應(yīng)賠償給守約方100,000.00元損失費用。同年7月20日,因李某某未能按照勞務(wù)合同約定安排足夠的工作量，故趙旭東與馬洪博以李某某存在嚴(yán)重違約為由，再次簽訂了保證書，約定李某某在2014年7月30日前，給予趙旭東8000平方米塑窗圖紙，供給趙旭東制作與安裝。如型材供應(yīng)的不及時，導(dǎo)致趙旭東車間下料間斷，視為李某某違約。如李某某違約應(yīng)一次性賠償趙旭東違約金300,000.00元。同年7月30日,趙旭東因李某某未按照協(xié)議約定提供工程圖紙，從嘉遠(yuǎn)塑窗廠撤離。趙旭東從2014年5月初至7月初共加工了2052平方米塑窗，李某某為其結(jié)算勞務(wù)費30,000.00元，余款12,260.00元至今未給付。生產(chǎn)期間趙旭東共有14人個工人進(jìn)行生產(chǎn)作業(yè)。
另查明，李某某對馬洪博與趙旭東所簽訂的塑窗勞動加工合同及保證書均予認(rèn)可。
一審法院認(rèn)為，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。李某某雖主張其在保證書約定的時間內(nèi)已取得了剩余8000平方米塑窗的加工工程，但其并未提供相應(yīng)的圖紙給趙旭東，其提供的證人證言不足以證明其已取得了8000平方米的塑窗工程。李某某及馬洪博雖對兩份合同中的圖紙進(jìn)行了解釋，但該解釋與已完工的龍電新天地小區(qū)是由李某某提供工作規(guī)格，由趙旭東按照要求繪制圖紙，經(jīng)馬洪博簽字確認(rèn)的實際操作規(guī)程不符。趙旭東雖然測繪了部分舊樓改造工程，但并未形成圖紙，亦未有證據(jù)證明李某某已承接了該工程。李某某并未提供證據(jù)證明其在約定的時間內(nèi)向趙旭東提供了相應(yīng)工程量的圖紙，其行為已構(gòu)成違約。雖然李某某主張，該保證書有失公平，但并沒有相關(guān)證據(jù)證明雙方在簽定合同過程中存在欺詐、脅迫的手段或乘人之危的情形存在，故對其主張本院不予采信。保證書的簽訂應(yīng)視為對原合同工程量及生效方式、違約金數(shù)額及違約條件等主要條款進(jìn)行了的變更，致使原合同中的相應(yīng)條款已不再具有約束力。
該保證書的簽訂時間為2014年7月20日，履行的屆滿時間為2014年7月30日。趙旭東因履行新條款所產(chǎn)生的人工費用，應(yīng)為履行合同而產(chǎn)生的合理支出，實際損失應(yīng)以簽訂保證書之日起至屆滿日至。其工資支付情況應(yīng)結(jié)合工程所需的實際操作流程，按14個工人計算較為合理。趙旭東所提供的工資明細(xì)雖不能完全反映具體支出數(shù)額，但工人待工的事實存在的，故應(yīng)按照受訴法院居民服務(wù)和其他服務(wù)業(yè)計算單個工人工資較為適宜。保證書中約定的違約金300,000.00元過分高于造成的損失，故應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況，當(dāng)事人的過錯度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量后，對趙旭東因李某某違約而未取得該工程所造成的預(yù)期利益損失，酌情予以支持。保證書系趙旭東擬好后與馬洪博簽訂的，馬洪博雖具有代理權(quán)限，但該300,000.00元的違約金數(shù)額高出原合同的3倍，屬于對原合同條款的重大變更，趙旭東在沒有與李某某進(jìn)行充分協(xié)商的情況下，與馬洪博在施工工地的車內(nèi)簽訂保證書，其應(yīng)能夠預(yù)見到李某某在十日內(nèi)履行的可能性是較小的，其行為應(yīng)具有投機(jī)性。趙旭東未完成龍電新天地的工程量，在原合同未完全解除的情況下，又未與李某某進(jìn)行充分協(xié)商后而撤離施工現(xiàn)場，其行為存在一定過錯。李某某應(yīng)按照約定給付趙旭東已完成的工作量中的剩余勞務(wù)費。馬洪博的行為得到了李某某的認(rèn)可，故其行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)行為，故其不應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。原審法院依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百一十四條、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十九條、《中華人民共和國民法通則》第四十三條之規(guī)定，判決：一、李某某給付趙旭東勞務(wù)費12,260.00元；二、李某某賠償趙旭東經(jīng)濟(jì)損失40,070.00元{直接經(jīng)濟(jì)損失20,070.00元〔2,007.00元/天（143.37.00元/天×14人）×10天〕+預(yù)期利益20,000.00元}；三、駁回趙旭東的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費5,984.00元，由趙旭東負(fù)擔(dān)4,907.00元，李某某負(fù)擔(dān)1,077.00元。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)，本院對原審法院查明的事實予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案爭議焦點即約定違約金應(yīng)否全部支持的問題。雙方于2014年7月20日簽訂的《保證書》約定違約金為30萬元，該約定變更了原始合同關(guān)于違約責(zé)任的約定，不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性效力性規(guī)定，合法有效。但原始合同的履行期限至2014年10月1日屆滿，雙方關(guān)于《保證書》的約定內(nèi)容牽涉合同內(nèi)容重大事項的變更，雙方應(yīng)當(dāng)為合同目的實現(xiàn)在合理的時間內(nèi)進(jìn)行積極履行，但趙旭東自認(rèn)于2014年8月1日即自行從場地撤離，原審認(rèn)為其存在一定過錯并無不當(dāng)。且趙旭東自行從場地撤離后，實際損失相應(yīng)減少，其所提供證證據(jù)不足以證實實際損失的數(shù)額，原審法院根據(jù)損失的實際發(fā)生情況依法判決支持其違約損失，并無不當(dāng)。
綜上，趙旭東的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費5，800.00元，由趙旭東負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　周　虹 審判員　王紅娜 審判員　李穎莉

書記員：欒曉彤