上訴人（原審被告）：趙某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，石首市人，住石首市。委托訴訟代理人：劉明海，系湖北楚望律師事務所律師。被上訴人（原審原告）：田衛(wèi)兵，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，石首市人，住石首市。委托訴訟代理人：徐硯清，系湖北子龍律師事務所律師。原審被告：鄭文杰，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，石首市人，住石首市。原審被告：魏開英，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，石首市人，住石首市。上訴人趙某因與被上訴人田衛(wèi)兵、原審被告鄭文杰、魏開英民間借貸糾紛一案，不服湖北省石首市人民法院〔2018〕鄂10**民初101號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。上訴人趙某之委托訴訟代理人劉明海、被上訴人田衛(wèi)兵之委托訴訟代理人徐硯清到庭參加訴訟，原審被告鄭文杰、魏開英經(jīng)合法傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結。

趙某提起上訴主要理由是：1、一審認定田衛(wèi)兵2017年3月向趙某催討借款的事實認定錯誤。一審庭審時被上訴人只是要求法院調(diào)取通話記錄，沒有提及2017年3月向上訴人催討借款，也沒有與證人一起找上訴人催討借款。在調(diào)取通話記錄不成情況下，突然提交兩份證人證言，一審法院居然以兩份證人證言認定田衛(wèi)兵2017年3月向趙某催討借款的事實。2、鄭文杰所償還的10萬元系償還的哪一筆借款，一審判決沒有明確認定。應該按照到期時間先后確定還的是哪一筆借款，據(jù)此，應該有5萬元是償還上訴人擔保的20萬元。3、一審判決對訴訟費的負擔判決違反法律規(guī)定。上訴人只擔保20萬元，只應對20萬元的訴訟費承擔責任。被上訴人田衛(wèi)兵答辯：1、答辯人在借款期限屆滿后多次上門或打電話找上訴人催要過借款，有手機載明通話多次記錄可以證明。上訴人應依法承擔擔保責任。2、鄭文杰借的前30萬元是用于殷家洲村搞工程，趙某擔保的20萬元借款是用于金平辦事處小學工程招標。鄭文杰所償還的10萬元是從殷家洲村抵扣的工程款，當然是用于償還前面30萬元借款。3、一審判決訴訟費由上訴人與鄭文杰共同承擔，符合訴訟費由敗訴方承擔的法律規(guī)定。即便一審判決對上訴人與原審被告就訴訟費的分攤沒有作出明確比例存在一定瑕疵，并不影響法院對該案事實的認定。原告田衛(wèi)兵向一審法院提出訴訟，請求：1、判令被告鄭文杰、魏開英立即償還原告借款本金50萬元及資金占用期限的利息（從起訴之日起至清償之日止按年利率6%計息）；2、判令被告趙某對被告鄭文杰于2016年7月26日的借款20萬元承擔連帶清償責任；3、三被告承擔本案訴訟費用。一審法院認定：原告田衛(wèi)兵與被告鄭文杰系朋友關系。2015年，被告鄭文杰因資金周轉(zhuǎn)向原告借款，原告分兩次通過銀行轉(zhuǎn)款方式向被告鄭文杰提供借款共計25萬元。2016年3月1日，被告鄭文杰向原告出具了借條一份，載明：“今借到田衛(wèi)兵現(xiàn)金二十五萬元整。借款人：鄭文杰2016.3.1”。2016年3月22日，被告鄭文杰因需資金周轉(zhuǎn)再次向原告借款，原告通過銀行轉(zhuǎn)款方式向被告鄭文杰提供借款5萬元。被告鄭文杰向原告出具借條一份，載明“今借到田衛(wèi)兵現(xiàn)金五萬元整。借款人：鄭文杰2016.3.22<還款期2016年8月>”。2016年7月，被告鄭文杰再次向原告借款20萬元，并向原告出具了借條一份，載明“今借到田衛(wèi)兵現(xiàn)金貳拾萬元整。借款人：鄭文杰2016.7.26還款日2016.10.26”。被告趙某作為擔保人在借條上簽名并載明“此款不還由本人負責還款”。該筆20萬元借款分別由原告于2016年7月25日、2016年8月1日、2016年8月4日通過銀行轉(zhuǎn)款方式向被告鄭文杰提供。上述三筆借款，經(jīng)原告多次催討，被告鄭文杰、趙某均未還款。爾后，原告將被告鄭文杰在殷家州村的工程款扣劃10萬元抵償了部分借款。另查明，被告鄭文杰與被告魏開英于2015年9月17日登記結婚，被告趙某系二人女婿。一審法院審理認為:1、關于實際借款金額及余欠借款本金利息。被告鄭文杰向原告田衛(wèi)兵借款并出具三張借條，借條上記載了借款時間和借款金額，分別是2016年3月1日借款25萬元、2016年3月22日借款5萬元和2016年7月26日借款20萬元。被告鄭文杰辯稱，其中有一張30萬元的借條中有5萬元利息。本人欠款金額應為40萬元而不是50萬元。本院認為，被告鄭文杰出具的借條中并不存在30萬元的借條，且原告提供的6份轉(zhuǎn)款憑證與被告鄭文杰出具的三份借條上的總金額一致，能夠相互佐證，故對鄭文杰的該辯稱意見不予采信，并依法認定原告田衛(wèi)兵向被告鄭文杰提供借款本金的金額為50萬元。關于余欠本金金額。被告鄭文杰、趙某辯稱已實際償還趙某擔保債務中10萬元，但原告主張10萬元系被告鄭文杰支付的借款利息。本院認為，原被告在借條中均未明確約定利息，原告亦未提供有效證據(jù)證明，且被告未到庭對此進行確認，故雙方的借款視為不支付利息，故被告還款的10萬元理應作為本金予以扣減，即被告鄭文杰實際尚欠原告借款本金40??元。關于資金占用利息。根據(jù)《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十九條第二款第（一）項規(guī)定：“既未約定借期內(nèi)的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金占用期間利息的，人民法院應予支持?！惫试嬷鲝埍桓鎻钠鹪V之日2018年1月8日起按年利率6%支付資金占用期間的利息，本院予以支持。2、關于被告魏開英是否應當承擔連帶清償責任。根據(jù)《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》第三條規(guī)定：“夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，債權人以屬于夫妻共同債務為由主張權利的，人民法院不予支持，但債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外?！北景杆?zhèn)鶆针m然發(fā)生在二被告夫妻關系存續(xù)期間，但原告并未提供有效證據(jù)證明該債務用于了夫妻共同生活或生產(chǎn)經(jīng)營或借款系夫妻雙方共同的意思表示，故不應作為夫妻共同債務予以認定，即原告要求被告魏開英對被告鄭文杰的借款承擔連帶清償責任的訴訟請求，本院不予支持。3、關于被告趙某是否應當承擔連帶保證責任。根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第十九條規(guī)定：“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任?！北景钢校桓孚w某辯稱借條上關于擔保責任的約定應屬于一般保證。本院認為，借條上約定的“此款不還”是債務人主觀上在債務到期時未予歸還借款，不能等同于第十七條規(guī)定的“債務人不能履行債務”，故在借款人與擔保人沒有明確約定保證方式的情況下應當認定為連帶保證責任。因原被告均未約定保證期間，故原告作為債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任，即被告趙某的保證期間應為2016年10月27日至2017年4月26日。現(xiàn)被告趙某辯稱原告未在保證期間內(nèi)向其主張權利，故不再對擔保債務承擔保證責任。本院認為，原告陳述自2016年7月26日借款后3個月左右知道被告鄭文杰無償還能力后就一直找被告鄭文杰、趙某催討借款。原告提供的證人證言亦能證明原告在2017年3月向被告趙某催討過借款，本院依法認定原告在保證期間內(nèi)向保證人趙某主張了權利。另三被告均未提供證據(jù)證明10萬元系償還趙某擔保債務中的10萬元，應承擔舉證不能的不利后果，故本院對該辯稱意見不予采信。即被告趙某應對其擔保的債務20萬元承擔保證責任。綜上所述，被告鄭文杰向原告借款并出具了借條，原、被告之間有借貸的合意。原告通過銀行轉(zhuǎn)賬向被告鄭???杰交付了借款，原、被告借貸關系成立。合法的借貸關系應受法律保護。被告鄭文杰在約定期限屆滿或經(jīng)原告催告后仍未足額履行還款義務，構成違約，依法應向原告承擔返還借款及支付利息的違約責任。被告趙某作為連帶責任保證人理應對擔保債務承擔連帶保證責任。原告未提供有效證據(jù)證明被告鄭文杰所負債務系夫妻共同債務，被告魏開英無需承擔共同還款責任。故對原告的部分訴訟請求予以支持。被告鄭文杰、魏開英經(jīng)本院傳票傳喚，無正當理由未到庭應訴，視為其自動放棄享有的各項訴訟權利，不影響本院根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)及查明的事實依法作出判決。一審法院判決：一、被告鄭文杰在本判決生效之日起十日內(nèi)償還原告田衛(wèi)兵借款本金40萬元及資金占用期限的利息（以40萬元借款為基數(shù)，從起訴之日起至清償之日止按年利率6%計息）；二、被告趙某對被告鄭文杰于2016年7月26日的借款20萬元承擔連帶清償責任；三、駁回原告田衛(wèi)兵的其他訴訟請求。如果未按本判決書指定的期間履行給付金錢義務的，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費8800元減半收取4400元，財產(chǎn)保全費3020元，共計7420元，由原告田衛(wèi)兵負擔1200元，被告鄭文杰、趙某負擔6220元。本院二審中，被上訴人提交通話手機及通話截屏復印件，以補強證明2017年4月26日前后多次向趙某打電話要求其承擔擔保責任。并稱：1、通話手機是一審后在家中找出來的，一審中找到了肯定會向法庭提交。2、被上訴人與上訴人之間根本不認識，也無其他經(jīng)濟往來，通話內(nèi)容只能是要上訴人還錢。上訴人質(zhì)證稱：1、如果有真實的通話記錄，應該在一審未提交。2、對2017年4月26日通話3分鐘的通話記錄的真實性有異議，即使打過電話，但被上訴人無證據(jù)證明通話內(nèi)容是向趙某催討債務，達不到證明目的。對二審中被上訴人提交證據(jù)，本院論證認為：一審過程中，被上訴人向法院申請調(diào)取通話記錄，因通訊公司信息保存時間的原因，調(diào)取未成。一審判決后被上訴人發(fā)現(xiàn)廢棄手機，找出通話記錄向法院提交，該證據(jù)屬于新證據(jù)，且內(nèi)容真實客觀，該證據(jù)效力應予認定。同時，雙方認可在擔保之前間不認識，此后也無其他經(jīng)濟往來。因此，通話記錄可以作為被上訴人向上訴人主張擔保債權的證據(jù)。本院二審查明的案件其他事實與一審認定事實一致。本院認為，二審二審爭議在于：1、一審判決認定田衛(wèi)兵在擔保期限內(nèi)向趙某主張擔保責任的事實，證據(jù)是否充分？2、已經(jīng)支付10萬元系償還的哪一筆借款？是否有5萬元???還上訴人擔保的20萬元。3、一審判決對訴訟費的負擔是否不當？就以上爭議，本院分別認證如下：（一）、關于認定田衛(wèi)兵在擔保期限內(nèi)向趙某主張擔保責任的事實認定問題。根據(jù)一審卷宗記載，趙某在一審答辯期內(nèi)沒有提交答辯狀陳述自己的答辯理由，答辯狀系庭審當天提交。第一次開庭時，趙某提出了田衛(wèi)兵沒有在擔保責任期限內(nèi)主張權利的答辯意見。庭審中，田衛(wèi)兵稱擔保責任期限內(nèi)向趙某主張權利有電話記錄證實，庭后向法院提交相關證據(jù)。由于保存時間原因，電話記錄無法調(diào)取。就該事實，田衛(wèi)兵向一審法院提交證人證言，并申請兩證人出庭作證。一審法院因此第二次開庭審理。庭審中，兩證人出庭作證，分別證明當時聽田衛(wèi)兵說去向趙某催討了借款的事實。一審法院據(jù)此認定田衛(wèi)兵在擔保期限內(nèi)向趙某主張擔保責任的事實。二審???審中，被上訴人提交自己舊手機及通話截屏復印件，證明手機里面存有2017年4月26日前后與上訴人趙某通話記錄，以此證明2017年4月26日前后多次向趙某打電話催討債務。二審庭審中，上訴人趙某亦認可擔保前與被上訴人之間根本不認識，除擔保一事外，雙方無其他往來。上述兩方面證據(jù)，足以證明被上訴人在擔保期限內(nèi)向趙某主張擔保責任的事實。（二）關于被上訴人已經(jīng)收回的10萬元系償還的哪一筆借款問題，是否有5萬元是償還上訴人擔保的20萬元問題。關于債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數(shù)筆相同種類的全部債務的還款順序問題，《最高人民法院關于適用（合同法）若干問題的解釋》（二）第二十條規(guī)定：“……，幾項債務均到期的，優(yōu)先沖抵對債權人缺乏擔保的債務”。爭議的三筆借款中，第一筆借款雖然沒有約定還款時間，系債權人可以隨時主張權利的債權，屬已到期債權。第三筆借款由上訴人提供了擔保，第一、二筆債務屬缺乏擔保的債務，已經(jīng)償還的資金應優(yōu)先沖抵缺乏擔保的第一、二筆債務。因此，上訴人主張已經(jīng)收回的10萬元中5萬元應沖抵其擔保的20萬元債務的理由不成立。（三）、關于一審判決對訴訟費的負擔是否不當？本案訟爭債務中，上訴人只對鄭文杰20萬元債務提供擔保，上訴人只就該20萬元債務與主債務人承擔共同清償責任，也只能在此范圍內(nèi)與主債務人共同負擔訴訟費。因此，一審判決確定由鄭文杰、趙某負擔6220元訴訟費比例不當，本院依法予以變更。綜上，原判認定事實清楚，實體判決結論并無不當，但關于確定上訴人趙某負擔訴訟費的比例不當，本院依法予以變更。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持湖北省石首市人民法院〔2018〕鄂10**民初101號民事判決。一審案件受理費4400元、財產(chǎn)保全費3020元，共計7420元，由被上訴人田衛(wèi)兵負擔1200元，原審被告鄭文杰負擔3110元，上訴人趙某與鄭文杰共同負擔3110元。二審案件受理費4300元，由上訴人趙某負擔1300元，原審被告鄭文杰負擔3000元。本判決為終審判決。

審判長　　趙祖發(fā)
審判員　　廖崇霞
審判員　　周　湛

書記員：周薇