趙某
賀安邦
鮑某某
何大林（湖北京源律師事務(wù)所）
荊門市三箭建設(shè)有限公司

上訴人（原審原告）:趙某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省荊門市掇刀區(qū)。
委托訴訟代理人:賀安邦，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省荊門市東寶區(qū)（由荊門市掇刀區(qū)麻城鎮(zhèn)五豐橋社區(qū)居民委員會推薦）。
被上訴人（原審被告）:鮑某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省荊門市東寶區(qū)。
委托訴訟代理人:何大林，湖北京源律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:荊門市三箭建設(shè)有限公司，住所湖北省荊門市東寶區(qū)象山二路22號。
法定代表人:李鋒，董事長。
上訴人趙某因與被上訴人鮑某某、荊門市三箭建設(shè)有限公司（以下簡稱三箭公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服京山縣人民法院（2016）鄂0821民初1408號民事判決，向本院提起上訴。
本院于2017年2月20日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。
上訴人趙某及其委托訴訟代理人賀安邦，被上訴人鮑某某的委托訴訟代理人何大林到庭參加訴訟，被上訴人三箭公司經(jīng)本院傳票傳喚無正當(dāng)理由未到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
趙某上訴請求:判令鮑某某支付趙某工程款223550.22元，三箭公司承擔(dān)連帶責(zé)任。
事實和理由:原判認(rèn)定事實錯誤。
1、原審認(rèn)定“2013年3月底，趙某在既未完工又未辦理結(jié)算的情況下自行退場”錯誤。
趙某不僅完成了《建筑工程分包合同書》約定的工程，還進行了其他施工。
2、原審認(rèn)定“施工圖紙不屬于人民法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍，不能提供圖紙的責(zé)任應(yīng)由趙某承擔(dān)”錯誤。
圖紙由鮑某某與三箭公司持有，（2015）鄂京山民二初字第00083號民事判決書中對此事實進行了認(rèn)定。
3、原審認(rèn)定“三箭公司非《建筑工程分包合同書》的合同相對人，趙某要求三箭公司承擔(dān)合同責(zé)任，缺乏法律依據(jù)”錯誤。
三箭公司違法轉(zhuǎn)包建筑工程，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
鮑某某辯稱，鮑某某支付給趙某的工程款是539000元，不是525000元，對其余事實無異議。
一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，程序合法，請求駁回上訴，維持原判。
三箭公司未作答辯。
趙某向一審法院起訴請求:要求判令鮑某某、三箭公司連帶支付工程款318550.22元。
一審法院認(rèn)定事實:2011年9月28日，三箭公司與京山縣公安局簽訂《湖北省建設(shè)工程施工合同》，約定由三箭公司承包京山縣看守所監(jiān)區(qū)及管理用房的施工工程。
三箭公司將工程轉(zhuǎn)包給鮑某某。
2012年4月10日，鮑某某與伍學(xué)兵簽訂《單項勞務(wù)承包合同》，約定由伍學(xué)兵承建所有磚塊的砌建、所有墻體的（內(nèi)外）抹灰、混凝土的澆筑，伍學(xué)兵未完工即退場。
2012年5月31日，鮑某某與趙某簽訂《建筑工程分包合同書》，約定趙某以包工不包料的形式承包京山縣看守所及管理用房工程，由趙某負(fù)責(zé)建筑砌磚、打立柱混凝土、圈梁混凝土、現(xiàn)澆屋面混凝土，工程價格以地平面為準(zhǔn)3.3米，即圈梁以下（包括3.3米）0.23元/塊磚，3.3米以上0.30元/塊磚，立柱混凝土工價為100元/m3，圈梁、現(xiàn)澆平面屋面混凝土工價為80元/m3，現(xiàn)澆造型屋面混凝土80元/m3；在工程進行中，每完成標(biāo)準(zhǔn)磚塊40萬塊磚時，結(jié)算一次工程款，最后一次余款在趙某退場時結(jié)清。
合同還約定了其他事項及工程期限、違約責(zé)任等。
2012年10月5日趙某與鮑某某又簽訂了《建筑工程補充協(xié)議》，約定工程價格變更為以地平面為準(zhǔn)3.3米，即圈梁以下（包括3.3米）或一樓磚工價格為0.23元/塊磚，3.3米以上或二樓磚工價格為0.35元/塊磚，立柱混凝土工價為120元/m3，圈梁、現(xiàn)澆平面屋面混凝土工價為120元/m3，現(xiàn)澆造型屋面混凝土120元/m3，另管理用房二樓按0.28元/塊計價。
2013年3月底，趙某在既未完工又未辦理結(jié)算的情況下自行退場。
鮑某某已向趙某支付工程款525000元。
2013年4月1日，鮑某某與田立斌簽訂《混凝土澆筑、地平澆注合同》，約定由田立斌承建監(jiān)區(qū)及管理用房室內(nèi)、室外地坪整平、夯實、澆注、收平及砼澆注，田立斌也未完工即退場。
2014年3月11日，鮑某某與晏國林簽訂《圍墻合同》，約定由晏國林承建京山縣公安局看守所圍墻磚、砼，晏國林完工后并辦理了結(jié)算。
案涉工程由京山縣看守所于2016年10月14日正式投入使用。
趙某為向鮑某某討要工程款而發(fā)生糾紛，遂向一審法院提起訴訟。
一審法院認(rèn)為，本案爭議的建設(shè)工程的建筑活動應(yīng)遵守《中華人民共和國建筑法》的規(guī)定，鮑某某不具備建筑施工資質(zhì)和勞務(wù)分包資質(zhì)，趙某作為實際施工人也沒有相應(yīng)資質(zhì)，鮑某某與趙某之間簽訂的《建筑工程分包合同書》違反法律規(guī)定，為無效合同。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”和第十四條“當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理:……（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”的規(guī)定，趙某實際施工的該建設(shè)工程至本案判決時雖竣工驗收手續(xù)未辦理完畢，但已投入使用，視為已驗收合格，趙某有權(quán)向鮑某某主張支付工程價款。
當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。
鑒于趙某與鮑某某對雙方之間施工合同的工程價款存在爭議，特別是雙方對于趙某施工的工程量存在爭議，且本案所涉工程前后經(jīng)過包括趙某在內(nèi)的多人施工，趙某又不能提供證據(jù)證明自己的施工量，故對于工程量、工程價款宜通過司法鑒定確認(rèn)。
趙某作為實際施工人及訴訟權(quán)利的主張者，應(yīng)當(dāng)提交鑒定所必需的施工合同、施工圖紙、施工記錄、鑒證單等資料以供鑒定機構(gòu)鑒定使用。
但訴訟中，趙某未提供相關(guān)的施工圖紙、施工記錄、鑒證單。
雖然趙某在訴訟中向一審法院遞交了調(diào)取施工圖紙的申請，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十七條 ?“符合下列條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù):（一）申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；（三）當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
”的規(guī)定，施工圖紙不屬于上述規(guī)定的人民法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍，不能提供圖紙的責(zé)任應(yīng)由趙某承擔(dān)。
故對于案涉工程價款、工程量不能通過司法鑒定進行確認(rèn)的后果應(yīng)由趙某自行承擔(dān)。
趙某主張其施工的工程價款為748550.22元，缺乏證據(jù)支持，一審法院不予認(rèn)定，對其主張的鮑某某還應(yīng)支付其工程款223550.22元的訴訟請求，一審法院不予支持。
三箭公司非《建筑工程分包合同書》的合同相對人，趙某要求三箭公司承擔(dān)合同責(zé)任，缺乏法律依據(jù)，一審法院不予支持。
綜上，趙某對涉案工程價款及工程量不能提供證據(jù)證明，對其主張由鮑某某支付的工程款，一審法院不予支持。
趙某要求非合同相對人的三箭公司承擔(dān)合同責(zé)任，缺乏法律依據(jù)。
依照《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?第五項 ?、第五十六條 ?，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?第一款 ?、第一百四十四條 ?，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十七條 ?的規(guī)定，判決:駁回原告趙某的訴訟請求。
案件受理費6078元，由原告趙某負(fù)擔(dān)。
二審中，各方當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。
二審?fù)徶?，趙某陳述與鮑某某施工員結(jié)算時總混凝土相差115.57立方米，瓦總面積相差48.39平方米，趙某自愿按鮑某某施工員所計算數(shù)額結(jié)算，將訴訟請求變更為205810.62元。
鮑某某陳述與三箭公司為掛靠與被掛靠關(guān)系；鮑某某與三箭公司已將結(jié)算資料提交給發(fā)包方京山縣公安局。
本院對一審查明的其他事實予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，本案的焦點問題為趙某組織施工的工程量如何確定。
趙某與鮑某某簽訂的《建筑工程分包合同書》因違反法律的禁止性規(guī)定而無效，然案涉工程已投入使用，趙某作為實際施工人可以請求參照合同約定支付工程價款。
雙方對約定的工程單價無異議，有爭議的為工程量，在雙方對工程量不能達成一致意見的情況下，施工工程量可通過鑒定確定。
鮑某某與三箭公司作為工程的承包方持有全套施工圖紙、施工合同以及與現(xiàn)場相關(guān)聯(lián)的施工記錄等資料，并作為結(jié)算依據(jù)提交給了發(fā)包方京山縣公安局。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條 ?第二款 ?規(guī)定:“對需要鑒定的事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果。
”第七十五條規(guī)定:“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”。
鮑某某與三箭公司全面掌握著鑒定所需的各種資料，更便于提供證據(jù)，而其卻無正當(dāng)理由拒不提供，導(dǎo)致趙某組織施工的工程量無法通過鑒定確定，應(yīng)承擔(dān)不利法律后果。
一審將該舉證責(zé)任分配給趙某不當(dāng)。
獲得工程價款為趙某組織施工案涉工程的根本目的，積極要求工程結(jié)算應(yīng)為趙某追求實現(xiàn)合同目的的基本方式，鮑某某辯稱的其多次通知趙某辦理結(jié)算趙某不予辦理不符合常理。
鮑某某與五位分包人中的其余四位分包人都進行了結(jié)算，僅剩趙某施工的工程量應(yīng)該可以通過計算得出，然在本案一審、二審及發(fā)回重審期間，法院多次通知雙方進行核算，鮑某某與三箭公司卻不予積極配合，導(dǎo)致訴爭的工程量無法確定，故本院依照趙某提供的《京山縣混凝土量甲乙雙方對賬明細(xì)單》確定本案訴爭工程量，參照雙方合同約定的單價，鮑某某還有工程款余款205810.62元未付。
趙某提供證據(jù)證明了其與鮑某某之間存在分包合同關(guān)系并組織了施工，鮑某某應(yīng)參照合同約定支付工程價款，鮑某某未提供反駁證據(jù)證明其已支付完畢工程款，可推定趙某的主張成立。
《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第五十四條 ?規(guī)定:“以掛靠形式從事民事活動，當(dāng)事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。
”該規(guī)定實際突破了合同相對性，根據(jù)該法律規(guī)定，三箭公司作為名義合同主體，鮑某某作為實際合同主體，均應(yīng)受合同約束，即對于鮑某某在本次掛靠活動中從事的民事活動，包括組織施工班組進行施工、與施工班組之間的結(jié)算行為、支付工程款等，均應(yīng)由三箭公司和鮑某某承擔(dān)連帶責(zé)任。
綜上所述，趙某的上訴請求成立，予以支持。
一審判決適用法律錯誤。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?第一款 ?，第一百七十條 ?第一款 ?第二項 ?，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第五十四條 ?、第九十條 ?，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條 ?第二款 ?、第七十五條 ?規(guī)定，判決如下:
一、撤銷京山縣人民法院（2016）鄂0821民初1408號民事判決；
二、鮑某某與荊門市三箭建設(shè)有限公司自本判決生效之日起七日內(nèi)連帶支付趙某工程款205810.62元；
三、駁回趙某的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費6078元，由趙某負(fù)擔(dān)2128元，鮑某某與荊門市三箭建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)3950元；二審案件受理費6078元，由趙某負(fù)擔(dān)2128元，鮑某某與荊門市三箭建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)3950元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，本案的焦點問題為趙某組織施工的工程量如何確定。
趙某與鮑某某簽訂的《建筑工程分包合同書》因違反法律的禁止性規(guī)定而無效，然案涉工程已投入使用，趙某作為實際施工人可以請求參照合同約定支付工程價款。
雙方對約定的工程單價無異議，有爭議的為工程量，在雙方對工程量不能達成一致意見的情況下，施工工程量可通過鑒定確定。
鮑某某與三箭公司作為工程的承包方持有全套施工圖紙、施工合同以及與現(xiàn)場相關(guān)聯(lián)的施工記錄等資料，并作為結(jié)算依據(jù)提交給了發(fā)包方京山縣公安局。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條 ?第二款 ?規(guī)定:“對需要鑒定的事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果。
”第七十五條規(guī)定:“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”。
鮑某某與三箭公司全面掌握著鑒定所需的各種資料，更便于提供證據(jù)，而其卻無正當(dāng)理由拒不提供，導(dǎo)致趙某組織施工的工程量無法通過鑒定確定，應(yīng)承擔(dān)不利法律后果。
一審將該舉證責(zé)任分配給趙某不當(dāng)。
獲得工程價款為趙某組織施工案涉工程的根本目的，積極要求工程結(jié)算應(yīng)為趙某追求實現(xiàn)合同目的的基本方式，鮑某某辯稱的其多次通知趙某辦理結(jié)算趙某不予辦理不符合常理。
鮑某某與五位分包人中的其余四位分包人都進行了結(jié)算，僅剩趙某施工的工程量應(yīng)該可以通過計算得出，然在本案一審、二審及發(fā)回重審期間，法院多次通知雙方進行核算，鮑某某與三箭公司卻不予積極配合，導(dǎo)致訴爭的工程量無法確定，故本院依照趙某提供的《京山縣混凝土量甲乙雙方對賬明細(xì)單》確定本案訴爭工程量，參照雙方合同約定的單價，鮑某某還有工程款余款205810.62元未付。
趙某提供證據(jù)證明了其與鮑某某之間存在分包合同關(guān)系并組織了施工，鮑某某應(yīng)參照合同約定支付工程價款，鮑某某未提供反駁證據(jù)證明其已支付完畢工程款，可推定趙某的主張成立。
《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第五十四條 ?規(guī)定:“以掛靠形式從事民事活動，當(dāng)事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。
”該規(guī)定實際突破了合同相對性，根據(jù)該法律規(guī)定，三箭公司作為名義合同主體，鮑某某作為實際合同主體，均應(yīng)受合同約束，即對于鮑某某在本次掛靠活動中從事的民事活動，包括組織施工班組進行施工、與施工班組之間的結(jié)算行為、支付工程款等，均應(yīng)由三箭公司和鮑某某承擔(dān)連帶責(zé)任。
綜上所述，趙某的上訴請求成立，予以支持。
一審判決適用法律錯誤。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?第一款 ?，第一百七十條 ?第一款 ?第二項 ?，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第五十四條 ?、第九十條 ?，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條 ?第二款 ?、第七十五條 ?規(guī)定，判決如下:
一、撤銷京山縣人民法院（2016）鄂0821民初1408號民事判決；
二、鮑某某與荊門市三箭建設(shè)有限公司自本判決生效之日起七日內(nèi)連帶支付趙某工程款205810.62元；
三、駁回趙某的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費6078元，由趙某負(fù)擔(dān)2128元，鮑某某與荊門市三箭建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)3950元；二審案件受理費6078元，由趙某負(fù)擔(dān)2128元，鮑某某與荊門市三箭建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)3950元。

審判長：劉永清

書記員：吳文倩