上訴人（原審原告）：趙某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，鄂州市人，住鄂州市鄂城區(qū)。
委托訴訟代理人：付庭元，湖北思普潤律師事務所律師（代理權限為特別授權）。
被上訴人（原審被告）：湖北盛和建筑安裝工程有限公司。住所地：鄂州市燕磯鎮(zhèn)政府6樓。
法定代表人：劉合年，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：翁新明，湖北長捷律師事務所律師（代理權限為特別授權）。
被上訴人（原審被告）：鄂州市建翔置業(yè)有限公司。住所地：鄂州市花園路明珠花園商住樓一層6-8號。
法定代表人：邵建平，該公司董事長。
被上訴人（原審被告）：邵建平，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，鄂州市人，住鄂州市鄂城區(qū)。
被上訴人（原審被告）：張惠芬，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，鄂州市人，住鄂州市鄂城區(qū)。
原審原告：陳某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，鄂州市人，住鄂州市鄂城區(qū)。
原審原告：呂守喜，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，鄂州市人，住鄂州市鄂城區(qū)。

上訴人趙某某為與被上訴人湖北盛和建筑安裝工程有限公司（以下簡稱盛和公司）、鄂州市建翔置業(yè)有限公司（以下簡稱建翔公司）、邵建平、張惠芬、原審原告陳某某、呂守喜合同糾紛一案，不服鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2016）鄂0704民初1847號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人趙某某及其委托訴訟代理人付庭元，被上訴人盛和公司的委托訴訟代理人翁新民、被上訴人建翔公司的法定代表人邵建平到庭參加了訴訟。被上訴人張惠芬及原審原告陳某某、呂守喜經(jīng)本院合法傳喚，未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
趙某某的上訴請求為：1、撤銷原判第一、四項；2、判令《“康莊星城”房屋建筑工程承包協(xié)議書》為無效合同；3、判令盛和公司返還上訴人保證金493250元，支付利息23018.31元；4、判令建翔公司、邵建平、張惠芬對上述款項承擔連帶返還責任。其依據(jù)的事實和理由是：一、一審判決程序違法。本案被上訴人建翔公司的法定代表人邵建平在戒毒所戒毒的情況下，一審法院應依法通知邵建平參加訴訟，以利于查明事實。但是一審法院沒有通知邵建平到庭，致使相關事實沒有查清，程序違法。二、本案是建設工程施工合同糾紛，應審查合同是否有效。一審判決沒有查明《“康莊星城”房屋建筑工程承包協(xié)議書》下的工程有沒有土地開發(fā)、立項批文，是否具備發(fā)包條件。一審法院沒有責令被上訴人舉出相關批文來證實協(xié)議的效力，導致事實認定不清。三、被上訴人盛和公司具有過錯，應承擔返還保證金和支付利息的責任，被上訴人建翔公司及邵建平、張惠芬承擔連帶責任。盛和公司的法定代表人劉合年和其職員王某對建翔公司發(fā)包的工程進行考察和談判時，應在了解該項目立項、規(guī)劃、開發(fā)等相關批文及手續(xù)后方可簽訂承包協(xié)議。在沒有做充分了解的情況下，讓上訴人在協(xié)議書上簽字和將保證金匯至其賬戶上，顯然存在過錯。其次，協(xié)議書明確約定合同保證金匯入甲方單位賬戶上，而被上訴人盛和公司未經(jīng)上訴人同意，直接將保證金匯至被上訴人張惠芬私人賬上，導致該款被分解挪用，其行為具有過錯。四、一審判決認為上訴人與王某是合伙承包工程，但是王某沒有實際出資，不能認定其為合伙人。一審判決認定是王某退還上訴人的保證金是錯誤的。上訴人的領款單上是被上訴人盛和公司的法定代表人劉合年簽名退款，應認定是盛和公司退還保證金，而不是王某退還保證金。
被上訴人盛和公司、建翔公司、邵建平、張惠芬及原審原告陳某某、呂守喜在法定答辯期內(nèi)均未提交書面答辯狀。
趙某某、陳某某、呂守喜在一審的訴訟請求為：請求判令被告盛和公司立即償還三原告欠款200萬元，利息96萬元（從2014年8月13日起算至本息清償之日止，暫計算至起訴之日，按年息24%計算），本息合計296萬元；本案訴訟費用由被告承擔。
一審法院認定：被告邵建平與被告張惠芬系夫妻關系。2014年8月10日，三原告以乙方被告盛和公司委托代理人身份與甲方被告建翔公司簽訂《“康莊星城”房屋建筑工程承包協(xié)議書》，被告盛和公司在乙方處加蓋公司公章。該協(xié)議書約定：甲方將鄂州市濱湖西路五里墩摩托車市場旁“康莊星城”工程發(fā)包給乙方，工程建筑面積約63600平方米，總層數(shù)為28層，承包方式為按施工設計圖進行總承包，實行包工包料（除甲方供材外）、保質(zhì)量、包安全、包工期、包文明施工、包風險；并約定工程承包范圍、工程造價、竣工結算、工程建筑、裝飾項目計算說明、包干價項目、關于材料、設備供應、工程價款的支付、工程價款結算爭議處理、工期管理、施工質(zhì)量管理、保修條款、關于工期質(zhì)量處罰問題、關于安全施工問題、保險、合同生效、解除與終止等條款。合同簽訂后，原告趙某某于2014年8月12日通過嚴紅珍賬戶向被告盛和公司匯款20萬元，原告呂守喜通過嚴紅珍賬戶向被告盛和公司匯款100萬元，同月13日，原告趙某某通過自己賬戶向被告盛和公司匯款30萬元，原告陳某某于2014年8月13日通過廣賢銀行賬戶向被告匯款50萬元，三原告合計向被告盛和公司匯款200萬元，當天，被告盛和公司分別向三原告出具收款收據(jù)，收據(jù)上載明收款事由為康莊星城工程保證金，該款被告盛和公司于當天以轉賬支票方式支付給被告建翔公司的出納被告張惠芬，被告建翔公司出納張惠芬向被告盛和公司出具加蓋被告建翔公司財務的收款收據(jù)一張，收款事由康莊星城項目保證金，建翔公司法定代表人邵建平簽字認可。2014年12月15日，原告趙某某與該工程合伙人王某（其未參與本案訴訟）簽訂《關于“康莊星城”內(nèi)部協(xié)議》，該協(xié)議約定：一、投資資金比例：趙某某占工程總價73.333%，王某占工程總價的26.667%。二、工程保證金：工程投資資金，工程利潤按以上第一條工程比例執(zhí)行。三、在工程投資中所有開支及工程費用經(jīng)股東雙方簽字才能進入工程核算。上述合同簽訂后，所約定工程一直未能開工，三原告遂要求返還保證金，2015年9月21日至2015年10月16日，被告建翔公司通過合伙人王某分七筆退還保證金17萬元，其中原告趙某某42500元，原告呂守喜85000元，原告陳某某42500元，余款遲遲不退還，故三原告將被告盛和公司起訴至本院。
另查明：三原告為承接“康莊星城”工程宴請被告建翔公司法定代表人被告邵建平等人合計6420元。
一審法院認為，被告盛和公司與被告建翔公司簽訂的《“康莊星城”房屋建筑工程承包協(xié)議書》，實際為三原告借用被告盛和公司資質(zhì)與被告建翔公司簽訂，該行為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，屬于無效合同。三原告支付被告盛和公司200萬元，是通過被告盛和公司賬戶支付給被告建翔公司“康莊星城”工程的保證金，該款被告盛和公司已支付給被告建翔公司，現(xiàn)合同約定的“康莊星城”工程項目沒有開工，被告建翔公司因合同取得的保證金200萬元應返回三原告，并按中國人民銀行同期貸款利率標準，承擔自收取保證金之日起三原告的利息損失，其已返還給三原告款項應予以扣減。被告邵建平、被告張惠芬收取三原告保證金系公司職務行為。被告盛和公司借用資質(zhì)給三原告，其在合同中未取得任何利益，三原告要求其償還200萬元，并承擔利息96萬元的訴訟請求一審依法不予支持。綜上，三原告應返還金額及利息一審分段計算如下：
1、原告趙某某：2014年8月13日至2015年9月21日，本金50萬元，利息33666.70元，扣減其2015年9月21日領取5000元和22500元，利息6166.70元。2015年9月22日至2015年10月16日，本金50萬元，利息8166.70元（2000元+6166.70元），扣減其2015年10月16日領取15000元，其本金為493166.70元。2015年10月17日至2016年7月22日，本金493166.70元，利息23014.45元。
2、原告陳某某：2014年8月13日至2015年10月16日，本金50萬元，利息35750元，扣減其2015年10月16日領取27500元和15000元，其本金為493250元。2015年10月17日至2016年7月22日，本金493250元，利息23018.33元。
3、原告呂守喜：2014年8月13日至2015年9月21日，本金100萬元，利息67333.30元，扣減其2015年9月21日領取55000元，利息12333.30元。2015年9月22日至2015年10月15日，本金100萬元，利息16166.60元（3833.30元+12333.30元），扣減其2015年10月15日領取30000元，其本金為986166.60元。2015年10月16日至2016年7月22日，本金986166.60元，利息46021.10元。
據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十八條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定，一審判決：一、被告鄂州市建翔置業(yè)有限公司于本判決生效之日起七日內(nèi)返還原告趙某某人民幣493166.70元，利息23014.45元，合計人民幣516181.15元；二、被告鄂州市建翔置業(yè)有限公司于本判決生效之日起七日內(nèi)返還原告陳某某人民幣493250元，利息23018.33元，合計人民幣516268.33元；三、被告鄂州市建翔置業(yè)有限公司于本判決生效之日起七日內(nèi)返還原告呂守喜人民幣986166.60元，利息46021.10元，合計人民幣1032187.70元。四、駁回原告趙某某、陳某某、呂守喜對被告湖北盛和建筑安裝工程有限公司、被告邵建平、被告張惠芬的訴訟請求；五、駁回原告趙某某、陳某某、呂守喜其他訴訟請求。本案案件受理費30480元由被告鄂州市建翔置業(yè)有限公司承擔。（該款原告已預繳，待判決生效后由被告直接支付給原告）。
在二審法院指定的舉證期限內(nèi)，上訴人趙某某舉出王某的證言一份，擬證明1、王某是盛和公司的職員，盛和公司的法定代表人三次與建翔公司談相關合同簽訂事宜，趙某某沒有參加。2、劉合年明知發(fā)包方?jīng)]有工程發(fā)包，卻讓上訴人在協(xié)議上簽字，趙某某在合同上簽字是代表盛和公司的，不是其個人行為。3、被上訴人盛和公司沒有審查被上訴人建翔公司的相關立項批文就與其簽訂合同，存在過錯。4、王某受盛和公司的指派找建翔公司要還保證金。
被上訴人盛和公司舉出強制執(zhí)行申請書兩份，擬證明陳某某與呂守喜與趙某某是一起的，他們認為應該由建翔公司退還保證金，故沒有上訴。
經(jīng)庭審質(zhì)證，被上訴人盛和公司對上訴人趙某某提交的王某的證言不認可，認為證人沒有到庭，且王某與趙某某是合伙關系，其證言不能作為證據(jù)采用。被上訴人建翔公司及邵建平認為不清楚王某與盛和公司及趙某某之間的事情。上訴人趙某某認為被上訴人盛和公司提交的證據(jù)是無效證據(jù)，不能證明判決已經(jīng)生效。
本院認為，證人王某無正當理由未到庭接受質(zhì)證，不符合證人出庭作證的相關法律規(guī)定，在無其他證據(jù)佐證的情況下，本院對其證言不予采信。被上訴人盛和公司舉出的兩份強制執(zhí)行申請均系復印件，無法辨明真?zhèn)?，本院亦不予采信?br/>二審審理查明：一審認定的事實屬實。

本院認為，根據(jù)各方當事人在一、二審的陳述，上訴人趙某某及原審原告陳某某、呂守喜與盛和公司之間系口頭約定的掛靠關系。一審判決已認定上訴人趙某某及原審原告陳某某、呂守喜借用盛和公司的資質(zhì)與建翔公司簽訂建設工程施工合同違反了法律禁止性規(guī)定而無效并無不當。故上訴人上訴請求認定《“康莊星城”房屋建筑工程承包協(xié)議書》為無效合同，因一審已經(jīng)認定，本院不重復闡述。
關于被上訴人盛和公司在出借其資質(zhì)與建翔公司簽訂《“康莊星城”房屋建筑工程承包協(xié)議書》過程中是否存在過錯的問題。根據(jù)建翔公司法定代表人邵建平在二審的當庭陳述，趙某某參與了涉案工程的前期磋商，且相關工程的手續(xù)也給趙某某看過，簽訂合同時趙某某也在現(xiàn)場，并在合同上簽名，故趙某某上訴認為是盛和公司的法定代表人劉合年和其職員王某對建翔公司發(fā)包的工程進行考察和談判時，沒有了解該項目立項、規(guī)劃、開發(fā)等相關批文及手續(xù)就讓上訴人在協(xié)議書上簽字的上訴理由，證據(jù)不足，本院不予采納。上訴人趙某某作為成年人，且有著掛靠他人資質(zhì)承接工程的經(jīng)驗，其應該了解被掛靠單位只是出借資質(zhì)，相關工程的實際施工及責任承擔均與自己息息相關，在自己全程參與涉案工程的洽談、簽約，且明知保證金已經(jīng)匯入被上訴人建翔公司賬上的情況下，其要求被上訴人盛和公司承擔返還責任的事實和法律依據(jù)不足，本院對其上訴請求不予支持。
關于上訴人上訴提及的一審判決程序是否違法的問題，雖然建翔公司的法定代表人邵建平?jīng)]有參加訴訟可能對相關事實的查明產(chǎn)生影響，但一方當事人沒有到庭參加訴訟不是《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的程序違法、必須將案件發(fā)回重審的理由。故上訴人認為一審判決程序違法，本案須發(fā)回重審的上訴理由，本院不予支持。
綜上，一審認定事實清楚，處理正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費8962元，由上訴人趙某某負擔。
本判決為終審判決。

審判長　廖春花審判員柯君代理審判員劉岳鵬

書記員：肖臣