尊敬的審判長.審判員：
我受上訴人金某及其親屬的委托，并經(jīng)遼寧同方律師事務所的指派，擔任金某的二審辯護人，委托后，本辯護人詳細查閱了一審案卷，并會見了上訴人金某?，F(xiàn)本案事實和法律，如下辯護意見，供合議庭參考。
一、 原審違反罪刑法定原則，錯誤認定走私“化石”即構成“走私文物罪”;走私文物罪的是禁止出口的文物，而化石并非文物?！段奈锉Ｗo法》條款規(guī)定：“科學價值的古脊椎動物化石和古人類化石同文物一樣受保護”，顯然本條區(qū)分了化石與文物是不同的事物。主管全國古生物化石管理和監(jiān)督工作的國土資源部，對“古生物化石”的定義是的：“古生物化石，是指地質(zhì)時期并賦存于地層中的動物、植物等遺體化石或者遺跡化石”，“古生物化石是的地質(zhì)遺跡，它有別于文物……”(見《古生物化石管理辦法》，《國土資源部關于古生物化石保護的通知》)。這就說明化石等同于文物。而人所走私的物品文物，現(xiàn)行刑法對走私化石并未明文規(guī)定以走私文物罪定罪，法無明文不為罪，這是法律的原則，，上訴人的構成走私文物罪。
二、上訴人走私文物的故意。
走私文物罪在主觀是故意，過失構成本罪。構成本罪要求人在主觀上對其所運輸、攜帶的物品屬禁止出口的文物事實有的認識。人不知是文物，或者不知是禁止出口的文物而將其運輸、攜帶出境的，犯罪的故意，以走私文物罪定罪。本案中，上訴人金某事前對原審被告人李某購買化石一事并不知曉，僅是在李某電話請求下才答應幫忙運送的，而從李某告訴上訴人購買物為化石到化石出境僅僅幾天，走私文物罪的構成，上訴人金某要明知事實：1、幫助運送的物品是化石;2、該化石是禁止出口的;3、該化石屬于文物。而僅受過初中教育的上訴人金某而言，在短短的幾天之內(nèi)如此多的信息是不的，他既能力，也條件。而原審僅對上訴人金某對化石的明知作了認定，兩項任何證據(jù)可以證明，，上訴人金某主觀上并無故意，走私文物罪無法成立。
三、認定上訴人為主犯顯系不當。
即便原審認定罪名成立，上訴人在犯罪中所起的作用次要的、輔助的，不應當被定為主犯。
1、 上訴人對購買化石一事與李某事先并無通謀;
上訴人的生活環(huán)境、閱歷及受教育程度在客觀上決定了他的認知能力和判斷
能力，上訴人涉案前對化石一無所知，是原審被告李某告訴他“化石就象石頭一樣的”(見原審卷第161頁上數(shù)第5行至第12行)，既然上訴人連化石是都不清楚，就更不化石的價值及意義，，上訴人與李某不通謀。
2、 上訴人的涉案只是次要的、輔助的;
上訴人僅因曾經(jīng)受到李某的禮遇，為報答，才答應臨時為李某 擔任翻譯、運送等工作，過程中，李某于2002年7月10日在上訴人陪同的情況下，購買了6件鳥化石、10件鸚鵡嘴龍化石、9件龜化石、1件滿洲鱷化石、11件潛龍化石及2185件化石。而在上訴人陪同下，李某購買的化石僅占了總購買化石量的極小(2件鳥化石、一件龜化石、5件潛龍化石及53件化石)，，不應認定上訴人為主犯。
四、犯罪形態(tài)認定有誤。
同樣,假定原審認定罪名成立，原審對犯罪形態(tài)的認定有誤的，事實上，原審在認定走私物品時，區(qū)分既遂與未遂，走私犯罪而言，應當以走私物品出境認定走私既遂的標準，尚未報關的及未出境的化石均不應認定為既遂。
綜上，上訴人陪同他人購買并不明知禁止出口的化石，主觀上逃避進出境的禁止性管理的故意，客觀上并無逃避海關監(jiān)管的，，懇請二審法院以事實為，撤銷原判，依法改判。
辯護人：遼寧同方律師事務所
律師 石鐵巖
2004年2月25日
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