上訴人（原審被告、反訴原告）：賈某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住南皮縣。委托訴訟代理人：孔祥文，河北衡泰律師事務所律師。被上訴人（原審原告、反訴被告）：滄州渤海新區(qū)正實混凝土制造有限公司，住所地：河北省滄州渤海新區(qū)中捷產(chǎn)業(yè)園城區(qū)。法定代表人，趙廣杰，董事長。委托訴訟代理人：胡玉璞，河北滄海律師事務所律師。委托訴訟代理人：袁愛忠，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住河北省張家口市。原審被告：南皮縣興華建筑安裝工程有限公司，住所地：河北省南皮縣西環(huán)路。法定代表人：王樹強，董事長，。委托訴訟代理人：ＸＸ，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住滄縣，該公司職工。原審被告（反訴原告）：賈茂貞，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住河北省滄州市南皮縣。

賈某某上訴請求：一、依法撤銷河北省黃驊市人民法院（2017）冀0983民初465號民事判決書，發(fā)回重審或依法查清事實后改判被上訴人就上訴人損失承擔賠償責任（以相關鑒定為準）；二、上訴費、鑒定費及相關費用由被上訴人承擔。事實與理由：一、一審法院超范圍裁判，程序違法。原告訴訟請求第一項表述“……并承擔違約損失”，從法律上講違約損失是指因違約方的違約行為給守約方造成的損失，嚴格來講該損失系超出違約金之外的部分，與違約金系兩個不同的范疇。依據(jù)2012-10-23-1號商品混凝土買賣合同違約責任條款第一條“……同時甲方必須按合同總價款的日千分之五加付滯納金”該條表明了對于違約損失的計算方式，而對于違約金并無其他約定。但一審法院確判令上訴人向被上訴人支付違約金，而一審過程中被上訴人也并未將違約金作為一項訴訟請求提出。依據(jù)不告不理原則，一審法院徑行對當事人未主張的權(quán)利作出裁判，代替當事人行使了起訴權(quán)利，構(gòu)成了程序違法。二、一審判決認定上訴人違約存在違約行為屬于事實認定不清。由賈茂貞簽收的被上訴人所供應商品同總方量為8431立方米，其中包含用于地面施工的C30豆石混凝土共計452.5立方米，可以得出車庫主體部分所用混凝土方量為7978.5立方米（8431立方米一452.5立方米）。依據(jù)《商品混凝土買賣合同》第六條第二項結(jié)算方式“乙方供貨量達到2000立方時，甲方給付已供貨累計貨款的100%，其與貨款待檢驗報告合格后30日內(nèi)一次性付清”之約定，當被上訴人供貨量至第三個2000立方時（即6000立方）主體部分剩余1978.5立方米混凝土（尚差22.5立方不足2000立方），而22.5立方包含在被上訴人最后供應的C30豆石混凝土452.5立方米的方量中，因被上訴人至今不能向上訴人提供C30豆石混凝土檢驗合格報告，故就該部分混凝土的付款條件尚未成就，更無法得出上訴人違約時間的起算點為“2013年8月1日”這一結(jié)論。依據(jù)《商品混凝土買賣合同》第六條第二項之約定上訴人至今未付剩余款項并不構(gòu)成違約，故一審判決認定事實不清。三、一審判決在能查明但未查明C30豆石混凝十是否個在質(zhì)量的前提下作出判決，屬于事實認定不清，鑒定過程中舉證責任分配程序錯誤。一審過程中被上訴人所提交的相關檢測報告所列混凝土型號并非上訴人所使用的C30豆石混凝土型號。相反上訴人提交的監(jiān)理報告能證實上訴人在使用被上訴人所供應的C30豆石混凝土進行地面施工后出現(xiàn)了大面積返沙現(xiàn)象，具備認定產(chǎn)品質(zhì)量問題的初步證明效力。而鑒定部門所出具的【2017】建字第35號補充材料或勘查通知書，要求提供的材料中商砼配比及出廠檢測報告均在被上訴人處保存。但一審法院卻要求上訴人提供，且鑒定機構(gòu)亦未到現(xiàn)場進行采樣勘查，便出具了終止鑒定的意見。該鑒定不能進行并非由上訴人所致，應當由具備相應技術條件的鑒定機構(gòu)過行實地采樣并進行化驗。而一審法院錯誤的分配了舉證責任，進而片面認定并得出“上訴人提交證據(jù)不能證明混凝土本身有質(zhì)量問題”這一錯誤結(jié)論，并據(jù)此駁回上訴人原審反訴請求，實屬舉證責任分配錯誤造成的認定事實不清。綜上，原審判決認定事實錯誤，適用法律不當，鑒定程序違法，判處結(jié)果有失公允，上訴人不存在違約，而被訴人違約，其應賠償上訴人的損失。為此，上訴人特依據(jù)我國民事訴訟法的相關規(guī)定，向貴院提起上訴，希望得到公正之裁判。當庭補充上訴意見：第一點程序上存在違反規(guī)定的情況，根據(jù)買賣合同司法解釋第27條人民法院對于當事人主張的不免責的抗辯應當向當事人釋明調(diào)整違約金，一審法院對此沒有做出釋明。另外，判決賈某某承擔連帶責任也沒有法律規(guī)定。第二點，一審判決存在認定事實的錯誤，其中體現(xiàn)在證據(jù)有的不存在，判決中證據(jù)不知從何而來，還有偽造的、不真實的證據(jù)，而人民法院在此情況下就認定事實顯然是錯誤的。一審判決中認定地面合格有宏豐公司的記錄，但是根本就沒有宏豐公司的檢測，一審判決第三頁證據(jù)八，根本就沒有所謂宏豐公司的檢測報告。另外詢證函上面簽字明顯不是賈茂貞的簽字，賈茂貞本人也提出來了，這一詢證函有偽造的嫌疑。另外，本案中出現(xiàn)了兩份監(jiān)理報告，一個是5月16日監(jiān)理地面合格，而工程是在5月18日被上訴人才送去最后90立方的混凝土進行施工，也就是說被上訴人的90立方的混凝土還沒有鋪上，監(jiān)理公司就出具了報告，但原審法院卻采信了不符合事實的證據(jù)，而沒有采信同一監(jiān)理公司在8月25日出具的地面反沙不合格的監(jiān)理意見，顯然是錯誤的。第三點，上訴人的抗辯依法成立，在被上訴人供貨到1978.9立方后，地面混凝土開始出現(xiàn)反沙的質(zhì)量問題，上訴人在被上訴人不符合合同約定的情況下對其要求貨款的請求權(quán)享有先履行抗辯權(quán)，敬請貴院查明事實的基礎上駁回被上訴人的請求。反訴部分：第一，人民法院沒有認定監(jiān)理公司及其項目部以及證人對于地面混凝土存在這質(zhì)量問題的證據(jù)，卻用不存在的宏豐驗收記錄來否認上訴人的證據(jù)。第二，鑒定機構(gòu)要求的材料應由被上訴人提供，而分配給了上訴人提供是造成不能繼續(xù)鑒定的原因，所以請求二審人民法院糾正原審法院的錯誤之處。正實公司辯稱，一、一審判決并未超范圍裁判:1、合同第七條（三）、違約責任中3條約定:“甲方必須按照合同總價款的日萬分之五加付滯納金?！睂⑷杖f分之五定義為滯納金不規(guī)范，其含義就是違約金。因而雙方認定“日萬分之五加付滯納金”就是違約責任。2、發(fā)回重審，答辯人變更了訴訟請求，第一項為：被南皮縣興華建筑安裝工程有限公司償還拖欠原告混凝土款473060元及自應當付款之日至判決生效之日按照合同總價款的日萬分之五的延期付款違約金。因而一審判決按照訴訟請求判決并無不當。二、被答辯人的行為構(gòu)成違約，承擔違約金符合合同約定。1、合同對于違約責任由明確的約定。這一約定是針對全部貨款而言，不能將地面施工、混凝土的使用量與主體施工的混凝土的使用量割裂開來。2、根據(jù)工程實際，工程早已經(jīng)交付并投入適用，說明工程質(zhì)量合格，從而證明混凝土質(zhì)量合格。根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》、《混凝土結(jié)構(gòu)工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范》GB50204—2002、《混凝土強度檢驗評定標準》GB/T50107—2010、《普通混凝土力學性能試驗方法標準》GB/T50081—2012等法律和國家標準的規(guī)定，混凝土必須要抽樣檢測，未檢測或檢測不合格不得使用。根據(jù)法律規(guī)定:混凝土已經(jīng)適用說明已經(jīng)檢測合格，監(jiān)測報告由被答辯人興華公司保存，無需我方舉證，這是法律的規(guī)定，也是一種建筑常識。3、中華人民共和國國家標準《混凝士強度檢驗評定》GB/T50107—2010第4.1.3條規(guī)定了抽樣方法?！镀胀ɑ炷亮W性能試驗方法標準》GB/T50081—2012第1.0.3條規(guī)定了實驗報告的具體內(nèi)容，第5.2.2條試件養(yǎng)護的條件，第5.2.4條規(guī)定了期限:標準養(yǎng)護齡期為28天(從攪拌加水開始)。第6.0.4條1規(guī)定:試件從養(yǎng)護地點取出后應及時進行試驗。再結(jié)合第5.2.4條之規(guī)定和法院調(diào)取的檢測報告可知，抽樣后至多28天，被告要送檢，檢測與送檢日進行，于第二天做出報告。答辯人提供的最后的送貨單時間為2013年5月18日。因此確定檢驗合格的最后日期為2013年6月20日前。2013年6月24日的混凝土對賬單時是在混凝土使用后并且檢測合格后進行的。按照合同的約定，可以于2013年6月24日向后推一個月，從2013年7月24日計算預期付款違約金。我方主張自2013年8月才日開始計算違約金比實際應付款之日延后數(shù)日，實際減輕了被答辯人的違約金支付期限。三、鑒定機構(gòu)不予鑒定符合法律規(guī)定。1、在一審中，被答辯人承認所謂存在工程質(zhì)量問題的部分沒有監(jiān)理出具的重新施工的指令，實際上也沒有將所謂的存在工程質(zhì)量問題的工程返工，因而，被答辯人所謂的才程質(zhì)量問題不存在，更沒有所謂的損失，所以反訴的理由不存在。2、再次說明《建設工程質(zhì)量管理條例》第29條規(guī)定:施工單位必須按照工程設計要求、在工技術標準和合同約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件、設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字;未經(jīng)檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。這一法律規(guī)定說明證據(jù)應當由被答辯人提供。3、鑒定機構(gòu)不能去現(xiàn)場采樣，因為我方提供的是混凝土，但是現(xiàn)場是施工工程，混凝土合格，但是在進行施工時由于施工工藝、養(yǎng)護等問題都可能造成工程不合格。另外，混凝土的質(zhì)量問題必須以當時的檢測為準。針對上訴人當庭補充的上訴理由我方認為：首先，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定，上訴人的上訴期限為十五天，我們見到的上訴狀是法院依法轉(zhuǎn)達的合法的上訴狀，但是在庭審開始上訴人代理人又補充了大量的內(nèi)容，這些內(nèi)容超出了上訴狀的范圍，所以我們對此內(nèi)容不予答辯，且請求法院不予審理。興驊公司辯稱，認可賈某某的上訴，不認可被上訴人的答辯。賈茂貞答辯稱，認可賈某某的上訴理由。正實公司向一審法院起訴請求：2012年被告承建河北省滄州渤海新區(qū)中捷產(chǎn)業(yè)園秀水灣新園小區(qū)地下車庫及地下儲藏間工程，原告為其供應了部分混凝土，至2013年被告拖欠原告混凝土款473060元，經(jīng)原告多次催要未果，為此訴至法院，要求南皮縣興華建筑安裝工程有限公司承擔償還拖欠貨款責任，被告賈某某、賈茂貞承擔連帶責任。違約損失確定為自應付款之日至判決生效之日按合同總價款日萬分之五承擔。賈某某、賈茂貞一審反訴稱：賈某某、賈茂貞承建了中捷秀水灣地下車庫及地下儲藏間工程，2012年從正實公司購買混凝土用于鋪車庫地面，但正實公司供貨存在質(zhì)量問題，黃驊市建設工程建設監(jiān)理公司和秀水灣新園工程部提出36處整改意見，監(jiān)理公司對中捷秀水灣新園小區(qū)地下儲藏間二標段項目部罰款20000元，因返工維修，損失共計533952元，為此提起反訴。一審法院認定事實：2012年10月3日，被告興華公司與滄州渤海新區(qū)秀水灣房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂《河北省建設工程施工合同》，約定被告興華公司承建河北秀水灣新園儲藏室施工工程二標段，2012年10月5日開工，2012年12月9日竣工（封頂），工期60天。2012年10月23日，被告興華公司與原告正實公司簽訂了《商品混凝土買賣合同》，合同約定被告興華公司在其承建的河北中捷秀水灣新園小區(qū)地下車庫施工過程中向原告購買商品混凝土，雙方對混凝土的等級、數(shù)量、價款及特殊用途、質(zhì)量標準、結(jié)算依據(jù)、方式及期限、違約責任等做了約定，合同第七條甲方責任中明確約定：甲方（被告興華公司）應設專人制作試塊，制定養(yǎng)護措施，指定的實驗室為滄州臨港宏豐建設工程檢測有限公司。被告興華公司由工地工作人員賈某某簽字。合同簽訂后，原告正實公司按照約定自2012年10月31日開始至2013年5月18日向被告興華公司承建的工地供應混凝土供貨數(shù)量8431方。施工期間，被告興華公司向原告先后支付250萬元工程款，其中包括被告興華公司承兌匯票多份共120萬元。在答辯期內(nèi)被告賈某某、賈茂貞提起反訴，要求正實公司賠償因商混質(zhì)量問題造成返沙的損失50萬元。庭審中，被告興華公司表示賈某某是實際控制人，被告興華公司承包了涉訴工程，賈某某是工地負責人。商混買賣合同是賈某某簽字，收貨單均是賈茂貞簽字，均沒有公司蓋章。一審法院認為：一、關于《商品混凝土買賣合同》有效性問題。此買賣合同是賈某某簽字，沒有騎縫章，沒有加蓋被告興華公司的公章，據(jù)此原因三被告僅僅認可此合同書的二、四頁，不認可第一、三頁的真實性，但沒有提出鑒定要求，根據(jù)合同第四頁第十條的約定，本合同一式三份，被告方各有一份合同原件。根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條的規(guī)定，被告否定原告提交的合同第一、三頁的真實性，應交而未向法庭提交其保存的合同；另外，被告提交的商砼的數(shù)量及價格表、監(jiān)理通知單、工程結(jié)算書，并認可已經(jīng)付款250萬元，充分證明買賣關系的真實性，故此本院對買賣合同的真實性予以認定。二、關于賈某某、賈茂貞的行為是否屬于職務行為問題。被告興華公司認可承攬了河北中捷秀水灣新園儲藏室施工工程二標段，主張賈某某是工程的實際控制人，賈某某不是被告公司人員，但未向法庭提交其與賈某某內(nèi)部承包合同。賈某某、賈茂貞在工地中負責施工管理、對外簽訂履行合同、對外對賬和結(jié)算、簽署購買材料送貨單等建設工程施工的工作，其行為應當認定賈某某、賈茂貞代表被告興華公司，其簽訂、履行合同等行為屬于職務行為。本院對此事實予以確認，故其因職務行為引發(fā)的法律后果，應由被告興華公司承擔責任。另因被告賈某某在庭審中表示愿意承擔還款責任，是其自愿處置自身權(quán)益的行為，并不違反法律及法規(guī)，并無不當，本院予以準許。故被告賈某某對被告興華公司承擔的法律責任承擔連帶責任。三、關于原告正實公司主張的貨款數(shù)額與違約責任問題。原告正實公司主張向一、二標段供應的混凝土都是被告購買，被告主張沒有承建一標段施工；但被告提交商砼的數(shù)量及價格表并認可747張送貨單，被告不能以未承建一期工程作為不付款的抗辯理由，本院對原告的主張予以支持。根據(jù)原、被告認可的747份送貨單及對賬單計算，原告總供貨的貨款數(shù)額為2012年2365020元，2013年640105元（沒有計算豆石規(guī)格的價款），合計2972215元。結(jié)合被告賈某某、賈茂貞認可原告的供貨數(shù)量8431方，因與送貨單相互印證，認可欠款數(shù)額289萬多元，與原告主張應按照合同約定計算的價格相差8萬元左右，因此可推知被告付款前的欠款金額高于或等于289萬多元。根據(jù)原、被告雙方的商混買賣合同、送貨單及對賬單，可以認定原告總供貨數(shù)2972215元，減去被告已經(jīng)付款的250萬元，尚欠472215元。關于原告主張被告應從2013年8月1日起計算違約金，根據(jù)買賣合同約定的付款期限及預期付款承擔違約金，逾期付款違約金的起算時間是根據(jù)混凝土檢測合格期限而確定。此合同第六條2結(jié)算方式中約定：供貨量達到2000方時，甲方給付已供貨款的100%，其余貨款待檢驗報告合格后30日內(nèi)一次性付清。在第七條違約責任中約定被告未按期付款按照合同總價款的日萬分之五加付滯納金。被告未按照合同約定的時間付款，應當承擔違約責任。本院對原告的該項請求予以支持。四、關于反訴原告賈某某、賈茂貞反訴請求問題。因原告將賈某某、賈茂貞列為共同被告，并要求其承擔法律責任，且其是否能成為承擔責任的主體存在不確定性，同時反訴內(nèi)容符合反訴的要件，故而賈某某、賈茂貞提起反訴并不違反民訴的規(guī)定。根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》、《混凝土結(jié)構(gòu)工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范》GB50204---2002、《混凝土強度檢驗評定標準》GB/T50107---2010、《普通混凝土力學性能試驗方法標準》GB/T50081---2002等法律和國家標準的規(guī)定，混凝土必須要進行強制抽樣檢測，未檢測或檢測不合格不得使用。被告有義務進行混凝土檢測，混凝土的質(zhì)量問題必須以檢測為準，反訴方?jīng)]有證據(jù)證明滄州臨港宏豐建設工程檢測有限公司、黃驊市建設工程建設監(jiān)理公司檢測報告、監(jiān)理報告存在問題。鑒定機構(gòu)無法按照反訴人的要求進行鑒定。反訴原告在庭審中提交的證據(jù)不能證明混泥土本身有質(zhì)量問題，本院對反訴原告的訴訟請求不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第一百零九條、第一百一十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條之規(guī)定，判決如下：一、被告南皮縣興華建筑安裝工程有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)給付原告滄州渤海新區(qū)正實混凝土制造有限公司貨款472215元及違約金（違約金按照合同總價款的日萬分之五計算，自2013年8月1日起至判決生效之日止）。二、被告（反訴原告）賈某某對以上債務承擔連帶還款責任。三、駁回（反訴原告）被告賈某某、賈茂貞的訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費8396元，減半收取4198元，由被告南皮縣興華建筑安裝工程有限公司負擔；反訴費減半收取4400元，由被告賈某某負擔。（限本判決生效之日交納）。本院二審期間，當事人沒有提交新證據(jù)。本院經(jīng)審理查明的事實與原審判決認定一致。在本院審理本案過程中，被上訴人正實公司于2017年11月1日向本院書面申請自愿放棄上訴人賈某某承擔連帶責任的訴訟請求。
上訴人賈某某因與被上訴人滄州渤海新區(qū)正實混凝土制造有限公司（以下簡稱“正實公司”）、賈茂貞、南皮縣興華建筑安裝工程有限公司（以下簡稱“興華公司”）買賣合同糾紛一案，河北省黃驊市人民法院于2016年5月16日作出（2015）黃民初字第1906號民事判決，賈某某、賈茂貞均不服向本院提起上訴。本院于2016年10月25日作出（2016）冀09民終5287號民事裁定書，裁定撤銷河北省黃驊市人民法院（2015）黃民初字第1906號民事判決，發(fā)還重審。河北省黃驊市人民法院重審后，于2017年5月11日作出（2017）冀0983民初465號民事判決，上訴人賈某某再次不服，向本院提起上訴。本院于2017年9月18日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人賈某某及其委托訴訟代理人孔祥文，被上訴人正實公司委托訴訟代理人胡玉璞、袁愛忠，原審被告興華公司委托訴訟代理人ＸＸ，原審被告賈茂貞到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十八條規(guī)定：“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查?！钡谖迨粭l規(guī)定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權(quán)提起反訴?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！北景冈瓕徟袥Q認定賈某某、賈茂貞簽訂、履行涉案合同的行為屬于代表原審被告興華公司的職務行為，應當由原審被告興華公司向被上訴人正實公司承擔民事責任，原審被告興華公司在一審宣判后沒有上訴，視為接受一審判決；判決賈某某承擔連帶責任的理由是其本人在庭審中表示愿意承擔還款責任，是其自愿處置自身權(quán)益的行為。在二審審理期間，被上訴人正實公司向本院書面申請自愿放棄上訴人賈某某承擔連帶責任的訴訟請求，符合上述法律的規(guī)定，本院依法予以準許。關于上訴人賈某某就一審反訴部分中的供貨質(zhì)量問題，原審法院按照法定程序，對當事人雙方提供的證據(jù)全面、客觀地進行了審核，并依照法律規(guī)定公開了判斷的理由和結(jié)果，對該判斷本院予以支持，且該案的權(quán)利義務承擔者并非上訴人賈某某，對上訴人賈某某的上訴請求本院依法不予支持。鑒于被上訴人正實公司二審審理期間向本院書面申請自愿放棄上訴人賈某某承擔連帶責任的訴訟請求，二審案件受理費應由被上訴人正實公司負擔。綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、維持河北省黃驊市人民法院（2017）冀0983民初465號民事判決的第一項、第三項，即：“被告南皮縣興華建筑安裝工程有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)給付原告滄州渤海新區(qū)正實混凝土制造有限公司貨款472215元及違約金（違約金按照合同總價款的日萬分之五計算，自2013年8月1日起至判決生效之日止）。”；“駁回（反訴原告）被告賈某某、賈茂貞的訴訟請求?！保欢?、撤銷河北省黃驊市人民法院（2017）冀0983民初465號民事判決的第二項，即：“被告（反訴原告）賈某某對以上債務承擔連帶還款責任?！比绻窗幢九袥Q指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費按原審判決執(zhí)行，二審案件受理費8384元，由被上訴人滄州渤海新區(qū)正實混凝土制造有限公司負擔。本判決為終審判決。

審判長　　郭景嶺
審判員　　李　霞
審判員　　王蘭英

書記員：劉婷