上訴人（原審原告、反訴被告）：賈新院。
委托代理人：商杰，河北冀華律師事務所律師。
委托代理人：徐舜岐，河北濟民律師事務所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）：河北華某某筑加固工程集團有限公司，住所地河北省石家莊市槐安東路85號。
法定代表人：牛偉，該公司董事長。
委托代理人：韓式嶺，河北光顯律師事務所律師。
委托代理人：牛成輝，該公司員工。
被上訴人（原審被告）：山西省大同市城區(qū)教育局，住所地山西省大同市醫(yī)衛(wèi)街甲八號。
法定代表人：李培榮，該局局長。
被上訴人（原審被告）：山西省大同市城區(qū)第三十三小學校，住所地山西省大同市輔南街八號。
法定代表人：王春梅，該校校長。

賈新院與河北華某某筑加固工程集團有限公司（以下簡稱華研公司）、山西省大同市城區(qū)教育局（以下簡稱大同教育局）、山西省大同市城區(qū)第三十三小學校（以下簡稱33小學）建設工程施工合同糾紛一案，賈新院和華研公司均不服石家莊市中級人民法院（2011）石民三初字第00140號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人賈新院及其委托代理人商杰、徐舜岐，上訴人華研公司委托代理人韓式嶺、牛成輝到庭參加訴訟。被上訴人大同教育局、33小學經本院合法傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結。
原審法院審理查明：2010年6月，大同教育局經大同市城區(qū)人民政府批準開始對包括33小學在內的十六所小學校舍進行安全加固工程招標。2010年7月5日，華研公司中標33小學的教學樓加固工程，簽訂了《建設工程施工合同》。2010年7月21日，賈新院與華研公司簽訂《班組（施工隊）承包合同》，華研公司將其中標的33小學教學樓加固工程全部承包給了賈新院施工。合同中約定：“工程名稱：大同市城區(qū)教育局33校教學樓加固工程；工程地點：大同市城區(qū)33校校區(qū)；承包范圍：加固施工圖包括的全部工作內容，加固完成后的修復；承包方式：采用包工、包材料、包安全、包質量、包工期、包文明施工的方式；合同價款及付款方式：1、工程暫定總造價：根據(jù)完成工作內容據(jù)實結算，單價見附表；2、決算工程量以完工驗收合格后，以實際工程量為決算依據(jù)；3、決算單價依據(jù)工程承包預算單價。”合同簽訂后，賈新院進場進行了施工，華研公司支付了工程款124.779205萬元。后雙方因工程款支付產生糾紛。賈新院訴至一審法院，請求法院判令華研公司支付工程欠款400萬元及逾期付款利息20萬元（從2010年9月6日計算，暫計至2011年11月29日，實際計算至被告支付日）；判令33小學和大同教育局對上述欠款及利息承擔共同給付責任。案件訴訟費、鑒定費、保全費和公證費均由被告負擔。華研公司應訴后提出反訴，請求法院判令：1、被告賈新院完成未完成工程量；2、被告賈新院依照雙方合同約定承擔華研公司推進工程進度已支付費用635892.05元的雙倍違約責任（即雙倍罰款1271784.1元）；3、被告賈新院依照合同約定承擔工期延誤（每延誤一天罰款1000元）的違約責任，自2010年9月1日至2012年1月19日計506天合計罰款506000元；4、訴訟費用由賈新院負擔。
華研公司稱，合同執(zhí)行中，還有賈新院以外的施工隊伍進行施工，但未向法庭提供關于增加或變更承包人的合同。該工程實際竣工日期為2010年9月20日，現(xiàn)已實際投入使用。由于雙方之間沒有進行結算，該院委托河北圣安工程造價咨詢有限公司（以下簡稱圣安公司）對華研公司應向賈新院支付多少工程款進行鑒定。經鑒定，結論為：1、根據(jù)賈新院提供的有華研公司技術部門蓋章的工程量清單的賈新院施工的工程造價為：2739423.10元；2、根據(jù)華研公司提供的有賈新院簽字的工程量清單計算的賈新院施工的工程造價為：1828008.10元；3、根據(jù)47張簽證單可計算部分工程內容計算的工程總造價為：786083.89元。上述鑒定結論作出后，原審法院認為圣安公司所作鑒定不符合委托要求，曾要求鑒定部門進行整改，未果。
原審法院認為：賈新院與華研公司簽訂的《班組（施工隊）承包合同》合法有效。合同簽訂后，賈新院進行了施工，并已通過竣工驗收，華研公司應當支付相應的工程款。華研公司雖稱工程并非賈新院施工隊單獨施工，但沒有提供充分證據(jù)，對此不予采信。鑒定機構所作鑒定結論第1條、第2條相互矛盾。由于是賈新院為華研公司進行施工，故應當按鑒定結論第1條認定華研公司應向賈新院支付的金額。華研公司已向賈新院支付的124.779205萬元工程款，應從其中扣除。由于雙方在審理中均承認有多報工程量的做法，故賈新院對其主張的47張簽證單的確切工程量所舉證據(jù)不足，該院對鑒定結論第3條不予認定。根據(jù)合同相對性原則，大同教育局和33小學不是賈新院與華研公司簽訂承包合同的相對方，因承包合同發(fā)生的糾紛與大同教育局和33小學無關，故應駁回賈新院對該二被告的訴訟請求。華研公司的反訴請求，因沒有充分證據(jù)支持亦應予以駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第六十條之規(guī)定，判決：一、華研公司于本判決生效之日起十日內，給付賈新院工程款149.163105萬元及利息，利息從2010年9月20日開始計算，計算標準按中國人民銀行同期貸款利率執(zhí)行；二、駁回賈新院對大同教育局和33小學的訴訟請求；三、駁回賈新院的其他訴訟請求；四、駁回華研公司的反訴請求。案件受理費40400元，由賈新院與華研公司各負擔一半；反訴費10400元，由華研公司負擔。
上訴人賈新院請求二審法院撤銷一審判決，改判支持其全部訴訟請求，訴訟費及鑒定費由華研公司負擔。主要事實和理由：1、根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項之規(guī)定，因賈新院不具備相關施工資質故與華研公司簽訂的施工合同應屬無效；2、原審法院未對賈新院施工的合同外工程予以支持是錯誤的。華研公司僅對合同外工程量的多少提出了異議，但對此并未提供證據(jù)，原審法院在認定賈新院的施工范圍包括合同內和合同外工程，且賈新院已對合同外工程提供了相關證據(jù)的情況下，對合同外工程未予認定顯屬錯誤。為證實實際施工量，賈新院提供了47份簽證單，同時主張可以依據(jù)大同市財政評審中心的審計報告作出認定。華研公司對簽證單僅作出了口頭否認，而對完全可以反映出實際施工量的審計報告卻拒不提供。在華研公司完全可以對該報告進行提交的情況下因該證據(jù)對其不利而拒絕出示，應當依照我國證據(jù)規(guī)則的相關規(guī)定推定賈新院的主張是成立的，從而根據(jù)47份簽證單對合同外的增項工程量予以確認；3、根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條之規(guī)定，本案中對合同內的工程應按合同約定結算，合同外部分應按2010年陜西省大同市建設主管部分發(fā)布的計算標準進行結算。在本案工程單價和工程量均已明確的情況下，不應當依據(jù)存在錯誤和矛盾的鑒定結論作為結算依據(jù)；4、訴訟費用和鑒定費用均應由華研公司負擔，原審法院的分擔方式無事實和法律依據(jù)。
針對賈新院的上訴，華研公司答辯稱：賈新院僅為實際施工人之一，僅完成了部分工程。對工程量的認定應當根據(jù)華研公司提交的相關證據(jù)進行認定。賈新院的上訴請求無事實依據(jù)，應當駁回其訴訟請求，其違約和惡意訴訟給華研公司造成的損失應當予以賠償。
上訴人華研公司請求二審法院撤銷原審判決，駁回賈新院的訴訟請求并支持華研公司的反訴請求，一、二審訴訟費用均由賈新院負擔。主要事實和理由：1、原審法院判決華研公司向賈新院支付149.163105萬元工程款不當。根據(jù)合同約定，應以華研公司預算部統(tǒng)計的實際工程量作為決算依據(jù)，對此賈新院在庭審中表示認可。在賈新院提交的加蓋有華研公司印章的工程量清單與實際施工工程量不符的情況下將該清單作為認定施工量的依據(jù)顯屬錯誤。在該清單作出后，華研公司預算部根據(jù)實際施工工程量重新作出了《（賈新院）施工隊工程結算單工程量》，賈新院對此進行了簽字確認，此次計算的工程量總價值為695944.95元，與之前清單中的工程量嚴重不符。同時，華研公司亦提交了相關證據(jù)證明清單上的工程量并非全部由賈新院施工隊完成。因此，鑒定機構在鑒定結論中明確表示無法對賈新院實際完成的工程量作出判定，而原審法院卻依據(jù)一份存在矛盾的鑒定結論認定華研公司應向賈新院支付149萬余元的工程款缺乏事實和法律依據(jù)；2、原審法院未支持華研公司的反訴請求是錯誤的。在原審法院已經查明因賈新院施工延期導致華研公司另行組織工人施工，造成了華研公司損失的情況下，應判令賈新院就其違約行為向華研公司承擔賠償責任，支持華研公司的反訴請求；3、在賈新院錯誤的申請財產保全且原審法院拒不受理華研公司反擔保訴訟請求并拖延審判期限近三年的情況下，造成華研公司直接經濟損失200余萬元的相關法律責任應當受到追究。
針對華研公司的上訴，賈新院答辯稱：華研公司的上訴理由不能成立，與事實不符，應當予以駁回。
大同教育局郵寄提交的書面意見載明：雖然招標文件和中標通知書是以大同教育局的名義簽發(fā)的，但與華研公司簽訂施工建筑合同的主體是33小學。根據(jù)合同相對性，大同教育局與華研公司無權利義務關系。一審法院判決駁回賈新院對大同教育局的訴訟請求是正確的，請求依法予以維持。
33小學郵寄提交的書面意見載明：33小學與華研公司已按照合同約定對全部工程的工程價款進行審定，依照智友咨詢事務所出具的《工程結算審查書》，33小學已向華研公司支付了全部工程款，雙方之間的權利義務關系已經終結。一審法院判決駁回賈新院對其的訴訟請求是正確的，請求依法予以維持。
本院二審查明的事實除與原審一致外，另查明：關于賈新院實際完成的工程量及工程總造價，華研公司主張應以2011年1月21日賈新院簽字確認的《（賈新院）施工隊工程結算單工程量》作為依據(jù)，同時對賈新院主張的合同外工程洽商工程量及相應價款不予認可。對此，賈新院認可上述清單本人簽字的真實性，但主張簽字時已備注“只是圖紙工程量，不含簽證單”，案涉工程33小學校舍共有四層，華研公司提供的圖紙只有一至三層，沒有四層圖紙，故該清單載明的工程量只是33小學校舍一至三層工程量，不含四層工程量及施工過程中合同外的工程洽商工程量。對此，華研公司二審中提交了案涉工程全部施工圖紙及圖紙目錄原件，以證實提供的施工圖紙含全部樓層，只不過第四層圖紙有一處誤寫為“三層”，但每層圖紙的內容是不同的，圖紙目錄也顯示一至四層圖紙齊全。
與此同時，賈新院主張合同內的工程量應以加蓋有華研公司“大同校舍加固工程項目部”印章的《山西大同市33小學教學樓加工工程工程量》清單為結算依據(jù)，另應根據(jù)其提交的47份《工程簽字單》認定合同外工程洽商工程價款786083.89元。對此，華研公司對《山西大同市33小學教學樓加工工程工程量》清單真實性不予認可，雖然上面加蓋的項目部印章真實性不予否認，但該清單一無日期，二無任何經辦人員的簽字，無法得知該印章如何加蓋。另雙方《承包合同》明確約定“決算工程量以完工驗收合格后，以甲方（即華研公司）預算部統(tǒng)計的實際工程量為決算依據(jù)”，故結算工程量清單加蓋項目部公章與合同約定不符，是無效的。華研公司二審中申請監(jiān)理單位監(jiān)理人員孫文，其他實際施工人邵繼中、支愛蘭，33小學門衛(wèi)李興偉出庭作證，證明賈新院在未施工完畢的情況下離場，業(yè)主單位33小學審定的合同內工程價款2704664.6元并非賈新院一人完成。
另對于業(yè)主單位33小學審定584618.45元土建簽證、131521.78元安裝簽證工程，華研公司主張全部由自己和支愛蘭、邵繼中施工，與賈新院無關。華研公司二審中提供采購合同、付款收據(jù)等證據(jù)以證實《大同市城區(qū)第三十三小學校舍安全工程結算的審查報告》中載明的工程洽商中的門窗和黑板是公司采購的，196903元門窗款和51165元黑板款的金額也是與審查報告載明金額相符的，與賈新院無關。賈新院對此予以認可，但其表示主張的工程洽商款不含門窗和黑板款，與自己主張無關。另華研公司提供支付支愛蘭工程款的票據(jù)并申請支愛蘭出庭，主張施工洽商工程中支愛蘭實際施工約20余萬元，其余均是后續(xù)施工人邵繼中施工。賈新院對此不認可。

本院認為，本案二審爭議的焦點有三個：一是華研公司和賈新院簽訂的《承包合同》效力；二是賈新院實際完成的工程量及工程總造價；三是華研公司一審反訴請求是否應予支持。
關于華研公司和賈新院簽訂的《承包合同》效力。根據(jù)已查明的事實，賈新院并非華研公司的單位職工，結合雙方所簽《承包合同》的內容，可以認定該合同名為工程內部承包，實為工程轉包?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的。”本案中，賈新院作為個人不具有任何建筑施工企業(yè)資質，雙方所簽《承包合同》依法無效。但根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”之規(guī)定，案涉33小學校舍修復工程已經過竣工驗收，且已投入使用，即使《承包合同》無效，不影響賈新院主張已完工程價款的權利，結算標準亦應參照《承包合同》的相關約定。
關于賈新院實際完成的工程量及工程總造價。首先，對于合同內的賈新院實際完成的工程量，應以2011年1月21日賈新院簽字確認的《（賈新院）施工隊工程結算單工程量》作為認定依據(jù)。理由是該清單系華研公司核算后制作，承包人賈新院已簽字確認。雖賈新院辯稱該清單載明的工程量只對應33小學校舍一至三層工程量，但根據(jù)華研公司二審提供的全部圖紙原件可以證實，施工圖紙工程量等同于合同內的工程量，因賈新院簽字時已注明“只是圖紙工程量，不含簽證單”，故該清單載明的工程量為《承包合同》內賈新院實際完成的工程量。反之，賈新院提供的《山西大同市33小學教學樓加工工程工程量》雖加蓋有華研公司項目部印章，但該清單內容均為打印，無任何人經辦人員簽字也未載明形成日期，也與雙方合同約定“由華研公司預算部門統(tǒng)計實際施工量”不符。另，該清單載明的工程量經委托鑒定工程價款為2739423.1元，大于業(yè)主單位33小學委托審計確定的合同內工程價款2704664.6元。從常理分析，華研公司作為中標單位負責對業(yè)主單位開具發(fā)票、交納相關稅款，且結算標準高于其與賈新院訂立的標準，所得工程款應高于賈新院應得工程款。同時，根據(jù)華研公司二審申請出庭的證人所作證言，可以認定賈新院存在未施工完畢撤場的情形。綜合以上證據(jù)，2011年1月21日賈新院簽字確認的《（賈新院）施工隊工程結算單工程量》對應的1828008.1元合同內工程價款，更符合常理和實際情況，應以此作為合同內賈新院實際完成工程量的依據(jù)。
其次，對于合同外即工程洽商工程量及價款。首先，賈新院提交的47份《工程簽證單》并非華研公司和賈新院對實際洽商工程量的確認，而是華研公司作為中標單位上報業(yè)主單位33小學主張施工洽商工程量的材料，且經33小學委托審計絕大部分未予審定，雙方在一審中均承認有虛報工程量的情形，故賈新院所提供證據(jù)不能作為其實際完成合同外工程洽商工程量的依據(jù)。根據(jù)業(yè)主單位33小學出具的證明和華研公司提供的《大同市城區(qū)第三十三小學校舍安全工程結算的審查報告》、《結算審定簽署表》，在沒有相反證據(jù)的情況下，應認定案涉工程合同外工程洽商全部工程量為716140.23元（其中土建簽證584618.45元，安裝簽證131521.78元）。對此，除196903元門窗款和51165元黑板款能證實系華研公司自己采購外，其他工程洽商工程量究竟由誰完成、各占多少份額雙方均未能提供充分證據(jù)，客觀上亦無法準確查明，本院酌情確定賈新院應得工程洽商工程款為358070.11元，即業(yè)主單位33小學審計確定金額716140.23元的50%。綜上，賈新院實際完成的工程量及工程總造價應為1828008.1（合同內）＋358070.11（合同外工程洽商）=2186078.21元，減去雙方無爭議的1247792.05元已付款，華研公司尚欠賈新院工程款的金額為938286.16元。
關于華研公司一審反訴請求是否應予支持。華研公司一審反訴請求是判令賈新院完成未完工程，承擔127萬余元工期延誤違約金，50.6萬元工期延誤罰款。因案涉工程已竣工驗收，華研公司第一項反訴請求已無實際意義和履行可能。同時，華研公司對賈新院構成違約及造成相關損失未提交充分證據(jù)，本院不予支持。另上訴人華研公司提出的關于訴訟保全問題，不屬于本案二審審理范圍，應依照相關規(guī)定另行解決。
綜上，一審判決認定部分事實不清，適用法律欠妥。上訴人賈新院和上訴人華研公司部分上訴理由成立，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持石家莊市中級人民法院（2011）石民三初字第00140號民事判決第二項、第三項、第四項；
二、撤銷石家莊市中級人民法院（2011）石民三初字第00140號民事判決第一項，改判為：河北華某某筑加固工程集團有限公司于本判決生效后十日內給付賈新院工程欠款938286.16元及利息（利息從2010年9月20日開始，按中國人民銀行同期貸款利率計算）。
一審案件受理費、反訴費的負擔維持不變，鑒定費用50000元，由賈新院和河北華某某筑加固工程集團有限公司各負擔25000元；二審案件受理費40400元，由河北華某某筑加固工程集團有限公司和賈新院各自負擔20200元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　宣建新 代理審判員　　吳　悅 代理審判員　　王　芳

書記員：張萌