賀某
王睿（黑龍江孟繁旭律師事務(wù)所）
張某某
李某
賈其娟（黑龍江天洋律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告）賀某。
委托代理人王睿，黑龍江孟繁旭律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）張某某。
被上訴人（原審被告）李某。
委托代理人賈其娟，黑龍江天洋律師事務(wù)所律師。
上訴人賀某因與被上訴人張某某、李某民間借貸糾紛一案，不服黑龍江省北安農(nóng)墾法院（2014）北商初字第89號(hào)民事判決，向本院提起上訴，本院于2015年6月24日立案，依法組成合議庭，于同年10月8日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。
賀某及委托代理人王睿，李某及委托代理人賈其娟到庭參加訴訟，張某某經(jīng)公告送達(dá)未到庭參加訴訟。
本案經(jīng)合議庭評(píng)議，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定:2013年6月29日，張某某向賀某借款，并出具借據(jù)一張，內(nèi)容為:“經(jīng)雙方同意張某某向賀某借人民幣貳拾壹萬(wàn)陸仟元整（216，000元），還款時(shí)間為2013年8月29日，還款必須用人民幣現(xiàn)金償還，如到期不還，必須由擔(dān)保人一次性用現(xiàn)金償還。
借款人:張某某，擔(dān)保人:李某”。
借款期滿后，賀某多次找李某索要欠款，但至今未還。
經(jīng)庭審質(zhì)證，雙方認(rèn)可借款本金為20萬(wàn)元，借款月利率為4%，借款利息為1.6萬(wàn)元，借款期限為二個(gè)月，即2013年6月29日至2013年8月29日。
原審判決認(rèn)為:賀某與張某某之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，合法的借貸關(guān)系應(yīng)受法律保護(hù)，被告逾期不還，已構(gòu)成違約。
關(guān)于賀某向張某某主張償還借款21.6萬(wàn)元的問(wèn)題。
經(jīng)庭審查明，借款本金為20萬(wàn)元，予以支持。
但賀某主張將1.6萬(wàn)元計(jì)入本金，不予支持。
賀某與張某某約定月利率為4%，因該約定超過(guò)銀行同類同期貸款利率的4倍，應(yīng)保護(hù)從借款之日起至本判決生效之日止，按銀行同期同類貸款利率四倍計(jì)算利息。
關(guān)于李某是否承擔(dān)保證責(zé)任的問(wèn)題。
李某在賀某與張某某簽訂的借款合同中承擔(dān)一般保證責(zé)任。
《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》規(guī)定，一般保證的保證人與債權(quán)人沒(méi)有約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個(gè)月。
在該保證期間，債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。
本案中，賀某未在法律規(guī)定的保證期間內(nèi)對(duì)張某某提起訴訟或申請(qǐng)仲裁，所以李某免除保證責(zé)任。
賀某要求李某償還借款的主張不予支持。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條 ?、《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條 ?、第二百零七條 ?、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十七條 ?、第二十五條 ?和《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第六條 ?、第十六條 ?的規(guī)定，判決如下:一、張某某償還賀某借款本金20萬(wàn)元，并自2013年6月29日起按銀行同期貸款利率四倍計(jì)算利息，至本判決生效之日止。
上述款項(xiàng)于本判決生效后十五日內(nèi)給付；二、李某不承擔(dān)給付責(zé)任；三、駁回賀某的其他訴訟請(qǐng)求。
案件受理費(fèi)4，814.00元，由賀某承擔(dān)514元，由張某某承擔(dān)4，300元；公告費(fèi)700元，由張某某承擔(dān)。
上訴人賀某稱:原審法院對(duì)李某承擔(dān)保證責(zé)任的定性存在錯(cuò)誤；原審判決無(wú)視債務(wù)人下落不明的情況武斷作出判決，適用法律錯(cuò)誤；本案有關(guān)利息的支付應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第26條和第29條的規(guī)定，應(yīng)按年利率24%的標(biāo)準(zhǔn)判決張某某和李某支付借款自2013年6月29日起至付清之日止的利息和逾期利息。
請(qǐng)求撤銷（2014）北商初字第89號(hào)民事判決，依法改判由被上訴人李某承擔(dān)連帶給付責(zé)任。
被上訴人李某辯稱:本案保證為一般保證，按照法律規(guī)定債權(quán)人未在主合同履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)起訴債務(wù)人的，保證人免除保證責(zé)任。
李某享有先訴抗辯權(quán)，賀某認(rèn)為張某某下落不明證據(jù)不足。
賀某在二審期間增加訴訟請(qǐng)求，要求給付借款自還款之日起至今的年24%利息沒(méi)有法律依據(jù)，不應(yīng)保護(hù)。
綜上，原審判決事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，應(yīng)駁回上訴人的上訴請(qǐng)求，依法維持原判。
張某某未提交書面答辯意見(jiàn)。
在二審中，賀某向本院提供如下證據(jù):
賀某與李某交談過(guò)程錄音。
證明問(wèn)題:賀某在主債務(wù)到期后六個(gè)月內(nèi)多次要求李某承擔(dān)保證責(zé)任清償債務(wù)，在2014年8月20日，賀某在黑龍江省襄河農(nóng)場(chǎng)通訊中心辦公室要求李某清償借款。
李某承認(rèn)有交談這個(gè)事，但認(rèn)為談話的有些內(nèi)容與實(shí)際不符，該份證據(jù)不是新證據(jù)，法院不應(yīng)采信。
在二審中，李某、張某某均未提供證據(jù)。
對(duì)賀某提供的證據(jù)，庭審中李某承認(rèn)雙方有交談這個(gè)事，但認(rèn)為交談的有些內(nèi)容與事實(shí)不符，因其未具體說(shuō)明不符的情況，也未提供相反的證據(jù)證實(shí)，所以對(duì)該證據(jù)予以采信。
本院二審查明的事實(shí):2014年8月20日，賀某要求李某清償借款。
其他事實(shí)與前述原判決認(rèn)定的事實(shí)一致。
本院認(rèn)為:根據(jù)當(dāng)事人在上訴、答辯及庭審中陳述的意見(jiàn)，本案主要涉及以下幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題:一、本案保證是一般保證或是連帶責(zé)任保證；二、李某是否應(yīng)承擔(dān)張某某借款及利息的給付責(zé)任。
一、關(guān)于本案保證是一般保證或是連帶責(zé)任保證的問(wèn)題。
《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十七條 ?規(guī)定“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證”，即必須明確約定債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，才視為一般保證。
這里的“不能履行債務(wù)”，是指?jìng)鶆?wù)人客觀上無(wú)能力償還債務(wù)。
本案中涉案借據(jù)約定“如到期不還，必須由擔(dān)保人一次性用現(xiàn)金償還”應(yīng)屬保證責(zé)任方式約定不明，所以應(yīng)根據(jù)保證的內(nèi)容“到期不還”來(lái)定性。
從文意解釋看，“到期不還”應(yīng)理解為履行期限屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)或沒(méi)有履行債務(wù)，具體應(yīng)包括兩種情形:一、履行期限屆滿，債務(wù)人有能力償還而主觀上不愿償還債務(wù)；二、履行期限屆滿，債務(wù)人客觀上無(wú)能力償還而到期沒(méi)有實(shí)際償還債務(wù)，這里強(qiáng)調(diào)的是還款的及時(shí)性，這與“債務(wù)人不能履行債務(wù)”是有本質(zhì)區(qū)別的。
從合同實(shí)現(xiàn)的目的看，基于李某的特殊身份，賀某是相信其具有代為清償債務(wù)能力的，之所以有李某的保證，賀某才把款項(xiàng)借給張某某，以保證其交易安全，有利于其利益的保護(hù)。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:
一、撤銷黑龍江省北安農(nóng)墾法院（2014）北商初字第89號(hào)民事判決；
二、被上訴人張某某于本判決送達(dá)之日起十日內(nèi)償還上訴人賀某借款本金200，000元，并支付利息（自2013年6月29日起按中國(guó)人民銀行同類貸款利率的四倍計(jì)算至判決所確定的自動(dòng)履行期內(nèi)的實(shí)際給付之日）；
三、被上訴人李某對(duì)上述借款及利息承擔(dān)連帶給付責(zé)任；
四、駁回上訴人賀某的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行程序中計(jì)算遲延履行期間的債務(wù)利息適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條 ?、第二條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)4，814元，由張某某負(fù)擔(dān)4，300元，賀某負(fù)擔(dān)514元；公告費(fèi)700元，由張某某負(fù)擔(dān)。
二審案件受理費(fèi)4，814元，由張某某負(fù)擔(dān)4，300元，賀某負(fù)擔(dān)514元；公告費(fèi)300元，由張某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:根據(jù)當(dāng)事人在上訴、答辯及庭審中陳述的意見(jiàn)，本案主要涉及以下幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題:一、本案保證是一般保證或是連帶責(zé)任保證；二、李某是否應(yīng)承擔(dān)張某某借款及利息的給付責(zé)任。
一、關(guān)于本案保證是一般保證或是連帶責(zé)任保證的問(wèn)題。
《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十七條 ?規(guī)定“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證”，即必須明確約定債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，才視為一般保證。
這里的“不能履行債務(wù)”，是指?jìng)鶆?wù)人客觀上無(wú)能力償還債務(wù)。
本案中涉案借據(jù)約定“如到期不還，必須由擔(dān)保人一次性用現(xiàn)金償還”應(yīng)屬保證責(zé)任方式約定不明，所以應(yīng)根據(jù)保證的內(nèi)容“到期不還”來(lái)定性。
從文意解釋看，“到期不還”應(yīng)理解為履行期限屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)或沒(méi)有履行債務(wù)，具體應(yīng)包括兩種情形:一、履行期限屆滿，債務(wù)人有能力償還而主觀上不愿償還債務(wù)；二、履行期限屆滿，債務(wù)人客觀上無(wú)能力償還而到期沒(méi)有實(shí)際償還債務(wù)，這里強(qiáng)調(diào)的是還款的及時(shí)性，這與“債務(wù)人不能履行債務(wù)”是有本質(zhì)區(qū)別的。
從合同實(shí)現(xiàn)的目的看，基于李某的特殊身份，賀某是相信其具有代為清償債務(wù)能力的，之所以有李某的保證，賀某才把款項(xiàng)借給張某某，以保證其交易安全，有利于其利益的保護(hù)。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:
一、撤銷黑龍江省北安農(nóng)墾法院（2014）北商初字第89號(hào)民事判決；
二、被上訴人張某某于本判決送達(dá)之日起十日內(nèi)償還上訴人賀某借款本金200，000元，并支付利息（自2013年6月29日起按中國(guó)人民銀行同類貸款利率的四倍計(jì)算至判決所確定的自動(dòng)履行期內(nèi)的實(shí)際給付之日）；
三、被上訴人李某對(duì)上述借款及利息承擔(dān)連帶給付責(zé)任；
四、駁回上訴人賀某的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行程序中計(jì)算遲延履行期間的債務(wù)利息適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條 ?、第二條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)4，814元，由張某某負(fù)擔(dān)4，300元，賀某負(fù)擔(dān)514元；公告費(fèi)700元，由張某某負(fù)擔(dān)。
二審案件受理費(fèi)4，814元，由張某某負(fù)擔(dān)4，300元，賀某負(fù)擔(dān)514元；公告費(fèi)300元，由張某某負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：卜洪元
審判員：張繼
審判員：張賢友

書記員：安迪