辯 護 詞
審判員：
北京市雙強律師事務所接受被告人張三母親的委托并經(jīng)被告人張三同意，指派我做為被告人張三涉嫌販賣、運輸毒品罪一案的一審辯護人參與本案，開庭前我查閱了案件材料、到看守所會見了張三、對案件進行了認真的研究、剛才又參加了案件的庭審，我對本案指控張三兩起犯罪行為的事實不持異議，我對其定罪及量刑問題發(fā)表以下辯護意見。
一、張三的罪名問題。
起訴書指控張三的第一起犯罪行為定性為販賣毒品，我對此不持異議;對指控其第二起犯罪行為定性為販賣、運輸毒品罪有異議。張三的第二次犯罪行為的是吸毒人員李四要購買毒品時將毒品送貨上門并要收取出賣毒品款項的行為，李四對此的供述(2014年3月23日)為“你再拿五個東西過來，王五說不夠，他要十個，我現(xiàn)在回不去，你把東西給我送過來，我給你錢，剛才欠你的500元，再加200元車費，再加這五個東西1100元，一共1800元?！?，張三的供述為(2014年3月21日)“大約17點30分許，我接到趙六的電話，趙六說：你再給她拿五個過來，東西不夠，我現(xiàn)在在××，回不去，你給我送過來，到了給你錢，加上上次欠你的500元，再加上200元車費，在加上五個東西1100元，共計1800元?！保?，張三在主觀的犯罪故意是將毒品賣給李四，沒有單獨的將毒品從河北運輸?shù)奖本┦杖∵\費的主觀故意，其將毒品由河北送到北京，是應購買毒品人員要求送貨上門的需要，雖然有運輸毒品的動作，但沒有運輸毒品的主觀故意，若僅從其運輸毒品的動作上就定其運輸毒品罪，就是以其客觀行為歸罪，沒有考慮張三的主觀態(tài)度，其運輸毒品的行為是其販賣毒品行為的組成部分，是整體和部分的關(guān)系，不應單獨在定罪上進行評價即張三只有一種犯罪行為即販賣毒品罪，起訴書指控張三涉嫌販賣、運輸毒品罪是不對的，這違反了一件事只能評價一次的刑法原則。
我再次強調(diào)張三的第二起犯罪行為這一個行為不能給定販賣、運輸毒品罪。從字面上看，若定販賣、運輸毒品罪被告人就應當既構(gòu)成了販賣毒品罪也構(gòu)成了運輸毒品罪，要有兩個犯罪行為，這兩個犯罪行為均要符合各自的犯罪構(gòu)成要件，只是由于法律上的特殊規(guī)定將這種情況不并罰。可張三不是這種情況，張三只有一個犯罪行為。張三不符合《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》的通知(法(2008)324號 )中規(guī)定的情況，該規(guī)定對毒品案件的罪名確定和數(shù)量認定問題是這樣說的“刑法第三百四十七條規(guī)定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪是選擇性罪名，對同一宗毒品實施了兩種以上犯罪行為并有相應確鑿證據(jù)的，應當按照所實施的犯罪行為的性質(zhì)并列確定罪名，毒品數(shù)量不重復計算，不實行數(shù)罪并罰?！边@樣的規(guī)定是將實際上數(shù)罪的犯罪，人為的規(guī)定為一個罪名并且不并罰，是擬制的一罪，實際上它不是一個罪，出現(xiàn)這樣的情況是因為法律上的特殊規(guī)定，它評價處罰的不是一個犯罪行為，而張三恰恰是只有一種犯罪行為。還不好理解話，可以看該規(guī)定的下一自然段，“罪名不以行為實施的先后、毒品數(shù)量或者危害大小排列，一律以刑法條文規(guī)定的順序表述。如對同一宗毒品制造后又走私的，以走私、制造毒品罪定罪?！彼?，換到張三的情況，若張三是運輸同一宗毒品成功后又產(chǎn)生販賣該毒品的犯意和行為的，或運輸同一宗毒品期間又產(chǎn)生販賣該毒品犯意和行為的，他運輸同一宗毒品的行為和販賣同一宗毒品的行為這二個行為均單獨構(gòu)成犯罪，但因有上訴司法解釋的特殊規(guī)定，就以販賣、運輸毒品罪這個罪名定罪，為的是不將兩個犯罪行為進行并罰;可張三運輸毒品是為了販賣毒品，是送貨上門，正如我前面所說的，張三的主觀態(tài)度還是賣毒品，其運輸毒品的行動動作是其販賣毒品行為的組成部分，張三不送毒品上門就賣不成這次毒品，這是整體和部分的關(guān)系，犯罪行為和犯罪行為實行期間的具體犯罪動作不是一回事，張三送毒品上門的犯罪動作不是完整意義上的一個犯罪行為，張三沒有對同宗毒品實施兩種以上的犯罪行為，其只有一種犯罪行為即販賣毒品。
我對張三第二起犯罪行的定性有異議，這還體現(xiàn)在量刑上。若張三僅構(gòu)成販賣毒品罪，其就因本人意志以外的原因---還沒見到李四就被抓獲而終止了，所以，張三的這起販毒系未遂且系未實行終了的未遂犯。按照人民法院量刑指導意見(試行2008年8月)中的規(guī)定，未實行終了的未遂犯，可以減少基準刑的30%～50%。若定張三構(gòu)成運輸毒品罪，按照最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見(法發(fā)[2013]14號 2013年12月23日發(fā)布 2014年1月1日實施)中的規(guī)定，受雇運輸毒品的可以減少基準刑的30%以下。
二、張三的犯罪行為是否系情節(jié)嚴重的問題。
對刑法第三百四十七條第四款中“情節(jié)嚴重”的解釋，最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標準有關(guān)問題的解釋(法釋〔2000〕13號)第三條和北京市高級人民法院關(guān)于下發(fā)北京市高級人民法院《關(guān)于如何適用刑法第347條第4款“情節(jié)嚴重”的意見》的通知(京高法發(fā)〔1998〕448號)，里有具體規(guī)定，但張三沒有符合的情況，只有其販賣毒品7.76克這情節(jié)和最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標準有關(guān)問題的解釋(法釋〔2000〕13號)第三條中第一項中規(guī)定的情況相符合，但因該司法解釋規(guī)定直接和刑法第三百四十七條的規(guī)定相沖突而不應被采納。該司法解釋第三條第一項中認為販賣甲基苯丙胺七克以上不滿十克的是情節(jié)嚴重，而刑法第三百四七條販賣甲基苯丙胺不滿十克的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金，不是情節(jié)嚴重的情況。所以，我認為起訴書指控張三犯罪行為系情節(jié)嚴重是不對的。
三、張三的基準刑問題。
張三的罪行不屬于情節(jié)嚴重的情況，其涉嫌犯罪的毒品克數(shù)不到十克，按照刑法第三百四十七條的規(guī)定，只能處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。這和人民法院量刑指導意見(試行)(2008年8月)走私、販賣、運輸、制造……甲基苯丙胺七克或者其他數(shù)量相當毒品的，基準刑為三年有期徒刑的規(guī)定也是一致的。
四、對張三的量刑還要考慮以下情況。
張三販賣毒品的行為不是其單獨的行為，他只是給人跑腿的，是受他人雇傭的，毒品的來源不是其自己搞的，販賣毒品的錢款也不是落入其自己的腰包，這從張三和李四的口供中都可以證明。所以，張三涉嫌販賣毒品罪中幫人運送毒品和幫人收毒品款的行為只是他人販賣毒品行為的一部分，張三在這里只是個從犯，起的是輔助作用，是受他人雇傭的。但因張三是單獨作為一個被告人而被追究刑罰，其也就談不上從犯主犯說法上的區(qū)別，但從量刑上絕對要與單獨的販賣毒品相區(qū)別，要處以較輕的刑罰。人民法院量刑指導意見(試行)
(2008年8月)中對于從犯，應當綜合考慮其在共同犯罪中的作用，以及是否實施犯罪實行行為等情況確定從寬的幅度。起輔助作用的，可以減少基準刑的40%以上。起次要作用的，可以減少基準刑的30%以上。未區(qū)分主從犯，但對于作用相對較小的被告人，可以減少基準刑的30%以下。張三的第二起販賣毒品行為是在已被公安機關(guān)控制的李四引誘下做出的，其存在被犯罪引誘的情況，按照規(guī)定其可以減少基準刑的50%以下。張三自始至終都是坦白司法機關(guān)已經(jīng)掌握的罪行的，按照規(guī)定這可以減少基準刑的20%以下。張三在看守所內(nèi)曾有檢舉揭發(fā)，但沒能被核實，這比較遺憾，但也說明了其真心實意的認罪伏法。最高人民法院的量刑指導意見中規(guī)定未實行終了的未遂犯，可以減少基準刑的30%～50%，最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見(法發(fā)[2013]14號)中規(guī)定受雇運輸毒品的，可以減少基準刑的30%以下。所以綜合上述情況我建議對張三認定構(gòu)成販賣毒品罪，對其處以一年半左右的刑罰。
以上辯護意見，請審判員考慮。
辯護人：楊寶泉
北京市雙強律師事務所律師
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