原告譚某某。
委托代理人李明昌，巴東縣遠大法律服務所法律工作者。特別授權。
被告李某某。
委托代理人彭龍，湖北楚峽律師事務所律師。特別授權。

原告譚某某訴被告李某某侵權責任糾紛一案，本院受理后，依法由審判員劉圣遠、向洪、人民陪審員田玉峰組成合議庭，于2013年8月23日公開開庭進行了審理。原告譚某某及委托代理人李明昌、被告李某某及委托代理人彭龍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
原告譚某某訴稱，原告是巴東縣信陵鎮(zhèn)營沱社區(qū)6組居民，長期在城區(qū)居住并從事建筑業(yè)。被告李某某在巴東縣信陵鎮(zhèn)北京大道修建私房，雇請原告等人為其做工。2013年1月26日，因被告所有的吊機鋼絲繩不合格，致原告在做工過程中被絞傷右前臂和右手。原告受傷后在宜昌市仁和醫(yī)院住院治療至2013年2月18日，花醫(yī)療費23902.91元。原告之傷鑒定為九級傷殘。原告在住院期間被告僅支付醫(yī)療費23000元、生活費1000元。請求法院判令被告賠償醫(yī)療費902.91元、住院伙食補助費150元、旅差費1788元（含進餐費800元、住宿費等）、鑒定費1340元、營養(yǎng)費2000元、誤工費9224.70元、護理費10224.70元、精神損害撫慰金10000元、殘疾賠償金83360元，計118990.31元。
原告譚某某為支持其訴訟主張，向本院提交了如下證據(jù)：
證據(jù)一、譚金魁出庭作證的證言及調查筆錄，主要內容為：2013年元月26日下午，譚某某在李某某所建房屋用吊機向二樓吊原材料的時候，因為吊機鋼絲繩上有毛刺，譚某某手套被絞進吊機，導致其大拇指絞斷。譚某某、譚金魁、李傳桂三人合伙給李某某裝模，但沒有承包，李某某按每平方米37元與我們結算，包含裝模所用鐵絲、釘子。李興奎是給我們三人做工的，工資按每天150元支付，所得收入由三個合伙人平分。致傷譚某某的獨桿吊機是李某某提供的。
經質證，被告認為，證人與原告系親屬關系，系原告雇請人員，之間存在利害關系，證言部分不屬實。一是被告工地所用的吊機系新的，所用鋼絲繩不應該存在毛刺；二是證人陳述的工資構成不真實。
證據(jù)二、李傳桂出庭作證的證言，主要內容為：譚某某、譚金魁、李傳桂三人合伙給李某某裝模，但沒有承包，李某某按每平方米37元與我們結算，包含裝模所用鐵絲、釘子。
李興奎是給我們三人做工的，工資按每天150元支付，所得收入由三個合伙人平分。致傷譚某某的獨桿吊機是李某某提供的。
經質證，被告認為，證人與原告系親屬關系，系原告雇請人員，之間存在利害關系，該證據(jù)的證明力存在疑問。證人證言中關于工資、勞務方面的證言不客觀、不真實。
證據(jù)三、三峽大學仁和醫(yī)院病歷原件1份。用以證實原告的傷情。
經質證，被告認為屬實。
證據(jù)四、2013年5月7日湖北省恩施土家族苗族自治州鴻翔司法鑒定中心州鴻翔司鑒（2013）法醫(yī)臨床鑒字第316號司法鑒定意見書，用以證實原告之傷構成九級傷殘。
經質證，被告無異議。
證據(jù)五、①醫(yī)療費發(fā)票1份，用以證實原告住院花醫(yī)療費23902.91元。②交通費發(fā)票12張，用以證實原告花交通費738元。③三峽大學仁和醫(yī)院食堂收據(jù)1份，用以證實原告支付進餐費800元。④鑒定費發(fā)票2份，用以證實原告花鑒定費1340元。
經質證，被告對住院醫(yī)療費、鑒定費無異議。對進餐費、交通費有異議，認為進餐費賠償沒有法律依據(jù)，同時發(fā)票不符合規(guī)范；原告到恩施鑒定的交通費只能按照一人計算，原告去宜昌的差旅費是被告支付的，不應重復計算。
證據(jù)四、①2010年8月9日向國海收條1份。主要內容為：向國海收到李傳翠（原告之妻）門面1間的1年房租費1000元。
②2011年8月10日李德枝收條1份。主要內容為：收到房租費1200元。
③2012年9月1日宋秀東與譚某某租房合同1份。主要內容為：宋秀東將營沱路44號負1樓出租給譚某某使用，租期自2012年9月1日起至2013年9月1日止，房租金額3000元。
④2013年8月8日，原告委托代理人李明昌對高子君調查筆錄1份。主要內容為：譚某某一直在高子君的建筑工地上做工。
⑤譚某某在高子君處做工的日志。
以上證據(jù)的證明目的為：原告在2010年8月至今租住在城鎮(zhèn)，并以縣城內打工收入作為主要收入來源。
經質證，被告認為，兩份收條和房屋租賃合同的相對方都未出庭予以證實，不能證實收條和合同是否為對方書寫，因此對收條和合同的真實性存在異議。高子君無特殊理由不出庭作證，因此該份證據(jù)不能作為本案的證據(jù)使用。同時，譚某某在高子君處做工的日志不客觀真實，不能作為本案的證據(jù)使用。
被告李某某辯稱，本案原、被告之間系承攬合同關系，不是勞務關系，根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條之規(guī)定“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任”，故本案中被告對原告的人身傷害依法不承擔責任，本案責任應由原告自行承擔。同時，原告受傷系自己操作獨桿吊機失誤導致自己人身傷害。獨桿吊機不是原告所承攬的裝模工作（木工活）必須使用的工具，其責任應自行承擔。原告系農業(yè)戶口，其經常居住地和主要經濟來源不是巴東縣城，而是其戶籍所在地巴東縣信陵鎮(zhèn)云沱社區(qū)六組38號，殘疾賠償金和被撫養(yǎng)人生活費應當適用農村居民的相關標準計算。原告起訴的營養(yǎng)費、精神損害撫慰金、殘疾賠償金、誤工費、護理費不符合相應的標準。事故發(fā)生后，被告積極配合對原告進行治療，并給原告支付了24000元的現(xiàn)金，同時被告用車接送原告在宜昌住院、出院花費用1768元。為保證本案公平判決，被告主張將上述費用25768元納入判決按責任承擔。
被告李某某為支持其抗辯主張，向本院提交了如下證據(jù)：
證據(jù)一、田宗翠出庭作證的證言。主要內容為：李某某修建房子需要木匠，田宗翠介紹譚某某在李某某處承包木匠活。
經質證，原告認為，證人田宗翠陳述的承包不是事實，證人與被告存在利害關系，
證據(jù)二、①巴東縣信陵鎮(zhèn)司法所工作人員對譚某某的調查筆錄1份。②巴東縣信陵鎮(zhèn)司法所工作人員對李某某的調查筆錄1份。③譚某某的妻子李傳翠領條1份。④吊機照片2張。用以證實原、被告之間是承攬合同關系，譚某某私自操作獨桿吊機失誤導致自己人身傷害。
經質證，原告認為該組證據(jù)不能達到被告的證明目的。
證據(jù)三、譚某某的妻子李傳翠收條1份。用以證實李某某在譚某某受傷后給其支付了24000元現(xiàn)金。
經質證，原告無異議。
證據(jù)四、①巴東縣信陵鎮(zhèn)營沱社區(qū)居民委員會證明1份。②向國家證明1份。③田宗翠證明1份。④譚某某房屋及其房前屋后農田及莊稼照片5張。⑤譚某某租向國海門面1間照片1張；杜云貴證明1份。用以證實原告譚某某的經常居住地和主要經濟來源不是巴東縣城，而是其戶籍所在地信陵鎮(zhèn)營沱社區(qū)六組38號。
經質證，原告對巴東縣信陵鎮(zhèn)營沱社區(qū)居民委員會證明本身沒有異議，但對其敘述“譚某某農忙時務農，農閑時務工”有異議，作為社區(qū)居民委員會對社區(qū)居民不可能管理的這么細致；向國家沒有出庭作證，證言證明的事實不真實；
對租賃向國海門面1間照片的真實性沒有異議；譚某某房屋及其房前屋后農田及莊稼照片5張，不知道是什么地方的玉米照片。這組證據(jù)不能達到被告的證明目的。

對雙方當事人均無異議的證據(jù)，本院依法予以采信。對雙方當事人有異議的證據(jù)，本院認為：原告提交的證據(jù)一、證據(jù)二與原告的陳述相印證，本院予以采信。原告提交的證據(jù)四，被告雖提出異議，且提供了部分反證，但不能推翻該證據(jù)，對該證據(jù)本院予以采信。被告提交的證據(jù)一客觀真實，本院予以采信。被告提交的證據(jù)二能相互印證，本院予以采信。被告提交的證據(jù)四不能達到被告的證明目的，不能推翻原告的相關證據(jù)，本院不予采信。
經審理查明，被告李某某在巴東縣信陵鎮(zhèn)北京大道123號修建住房6層，將木工制模工程按每平方米37元（含鐵釘、鐵絲）的價格承包給無建筑資質的原告譚某某施工，約定一層一結算。原告譚某某承接該工程后邀約譚金魁、李傳桂三人合伙施工，所得收入除支付小工工資及其他成本外三人平均分配。2013年1月26日原告譚某某在施工中，使用被告李某某放置于施工工地的獨桿吊機向第二層吊制模木板時，被獨桿吊機鋼絲絞傷右手及右前臂。當日，被告李某某將原告譚某某送往宜昌市仁和醫(yī)院住院治療至2013年2月18日，花醫(yī)療費23902.91元。診斷為：右拇指自掌指關節(jié)處完全離斷，拇長屈肌腱自肌肉肌腱移行處抽出，血管神經抽出。2013年5月7日原告譚某某之損傷經湖北恩施自治州鴻翔司法鑒定中心鑒定為九級傷殘，原告譚某某為此支付鑒定費1340元。原告譚某某因治療、鑒定花交通費738元。被告李某某向原告譚某某支付醫(yī)療費23000元、生活費（住院伙食補助費）1000元。原告譚某某于2013年7月8日向本院起訴，要求被告李某某賠償醫(yī)療費902.91元、住院伙食補助費150元、旅差費1788元、鑒定費1340元、營養(yǎng)費2000元、誤工費9224.70元、護理費10224.70元、精神損害撫慰金10000元、殘疾賠償金83360元，計118990.31元。
另查明，原告譚某某自2010年起長期在巴東縣信陵鎮(zhèn)城區(qū)租房居住，以從事建筑業(yè)為主要生活來源?！逗笔〗ㄔO工程安全生產管理辦法》規(guī)定，施工現(xiàn)場不得使用獨桿吊等不符合國家標準的機械設備。
本院認為，本案爭議的主要焦點為：（一）本案法律關系的認定；（二）本案責任如何劃分；（三）原告所主張的各項費用如何計算?，F(xiàn)針對上述焦點，分別評述如下：
（一）本案法律關系的認定。被告李某某將其住房建設工程中木工制模工程承包給原告譚某某施工，雙方約定按每平方米37元的價格結算。原告譚某某與他人合伙自行組織人員施工，工作由原告自主安排、工資由原告支付，所得收入除去小工工資等成本支出外，由原告與其合伙人平均分配。原告與被告形成的是建設工程施工合同關系，不是勞務關系。原告訴稱原告系給被告提供勞務，雙方形成勞務關系的理由不能成立，本院不予支持。
（二）本案責任的劃分?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程?！蓖瑫r，該法第四十四條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)必須依法加強對建筑安全生產的管理，執(zhí)行安全生產責任制度，采取有效措施，防止傷亡和其他安全生產事故的發(fā)生?！痹孀T某某作為施工方，未采取有效措施，防止事故的發(fā)生，且在承包被告李某某的建筑工程時無相應施工資質，自身未盡到安全注意義務，致使在施工中受傷，應承擔主要民事責任?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十二條規(guī)定：“建筑工程實行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給有相應資質條件的承包單位?！北桓胬钅衬硨⒔ㄖこ贪l(fā)包給不具備相應資質條件的原告譚某某施工，被告李某某作為發(fā)包人，在發(fā)包過程中未按相關法律法規(guī)規(guī)定操作，具有一定過失。同時，被告李某某對放置于施工現(xiàn)場不符合國家標準的生產工具獨桿吊機未盡到管理義務，致使原告譚某某在使用該機械設備中受傷，被告李某某應對原告身體受傷后所造成的損失承擔相應賠償責任。結合本案的實際情況，以原告承擔60%、被告承擔40%的民事責任為宜。
（三）本案損失的認定。1、關于原告主張的醫(yī)療費的認定。原告受傷后在宜昌市仁和醫(yī)院住院期間支付住院費用23902.91元，有原告提供的醫(yī)療費發(fā)票在案佐證，被告亦予以認可，原告在扣除被告已支付的23000元后雖只主張902.91元，但被告要求按醫(yī)療費總額23902.91元計算后按雙方責任分擔，被告的要求符合法律規(guī)定，本院將按醫(yī)療費總額23902.91元計算損失后，按原、被告的過錯責任分擔；2、關于原告主張的住院伙食補助費的認定。原告受傷后共住院治療23天，本院按照國家機關工作人員出差補助標準，對原告受傷后的住院伙食補助費計算為：50元／天×23天＝1150元，原告在扣除被告已支付的1000元后雖只主張150元，但被告要求按住院伙食補助費總額1150元計算后按雙方責任分擔，被告的要求符合法律規(guī)定，本院將按住院伙食補助費總額1150元計算損失后，按原、被告的過錯責任分擔；3、關于原告主張的護理費的認定。原告住院治療23天，原告未提供護理人員的收入狀況，應參照其他服務業(yè)的標準計算。其護理費計算為：（23624元／年÷365天）×23天＝1488.64元，原告主張超出部分本院不予認定；4、關于原告主張的殘疾賠償金的計算。原告自2010年起長期在縣城居住，并以城鎮(zhèn)務工收入為主要生活來源，因此，其殘疾賠償金應按照城鎮(zhèn)居民人均可支配收入進行計算，原告經鑒定構成九級傷殘，原告受傷后的殘疾賠償金應計算為：20840元／年×20年×20%＝83360元；5、關于原告主張的誤工費認定。原告在事發(fā)前長期在建筑工地務工，原告主張誤工費按建筑業(yè)標準計算符合法律規(guī)定。原告2013年1月26日受傷，2013年5月7日定殘，誤工費計算至定殘日前一天，計100天。原告受傷后的誤工費應計算為：（33670元／年÷365天）×100天＝9224.66元，原告主張超出部分本院不予認定；6、關于原告主張的鑒定費1340元的認定。原告的該項主張有鑒定費票據(jù)在案佐證，本院依法予以認定；7、關于原告主張的營養(yǎng)費的認定。原告主張營養(yǎng)費2000元，未提供醫(yī)療機構需加強營養(yǎng)的意見，本院不予認定；8、關于原告主張的差旅費的認定。原告主張差旅費1788元，實際包含交通費738元、住宿費250元、進餐費800元，其交通費738元有交通費發(fā)票在案，本院予以認定。住宿費250元未提供相關票據(jù)，本院不予認定。進餐費800元，原告已主張住院期間的住院伙食補助費，再主張住院期間的進餐費本院不予認定。9、關于原告主張的精神撫慰金的認定。原告主張精神撫慰金10000元，原告受傷致九級傷殘，精神受到嚴重傷害，應給予一定的精神撫慰金，綜合考慮雙方的過錯程度、損害后果、當?shù)氐膶嶋H生活水平、被告的給付能力，本院酌定為2000元，對超出部分本院不予認定。本院在決定精神損害撫慰金2000元數(shù)額時，已考慮了原告的過錯程度，故在判決時原告不再按過錯比例分擔。被告李某某已支付的費用，在執(zhí)行時應予扣除。
本案經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款、第十六條、第二十二條、第二十六條，《中華人民共和國建筑法》第二十二條、第二十六條第一款、第四十四條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條、第十七條第一款、第二款、第十八條第一款、第十九條、第二十條、第二十一條第一款、第二款、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條第一款，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條第一款第（一）、（三）、（五）、（六）項、第十一條，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：

一、原告譚某某受傷后的醫(yī)療費23902.91元、住院伙食補助費1150元、護理費1488.64元、誤工費9224.66元、殘疾賠償金83360元、鑒定費1340元、交通費738元，共計經濟損失121204.21元，由被告李某某賠償40%，即48481.68元（執(zhí)行時扣減已支付的費用24000元），由原告譚某某自理60%，即72722.53元。
二、被告李某某賠償原告譚某某精神損害撫慰金2000元。
三、駁回原告譚某某的其他訴訟請求。
以上一、二項限本判決生效后10日內付清。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費2680元，由原告譚某某負擔1608元，被告李某某負擔1072元。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院。上訴人在遞交上訴狀時，按照不服本判決部分的上訴請求數(shù)額交納上訴案件受理費，款匯至湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院立案庭。上訴人在上訴期屆滿后七日內仍未預交上訴費用的，按自動撤回上訴處理。

審判長 劉圣遠
審判員 向洪
人民陪審員 田玉峰

書記員： 賈鵬程