上訴人（原審原告）：譚某某（曾用名譚銘偉），男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，居民，住湖北省巴東縣，
委托訴訟代理人：譚德富，湖北施南律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。
上訴人（原審被告）：巴東金字山水泥有限責(zé)任公司，住所地：湖北省巴東縣信陵鎮(zhèn)黃巖新村1號，組織機(jī)構(gòu)代碼73520113-7。
法定代表人：張瑞，董事長。
委托訴訟代理人：謝勇，湖北鵬恩律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。

上訴人譚某某與上訴人巴東金字山水泥有限責(zé)任公司勞動爭議糾紛一案，均不服巴東縣人民法院（2016）鄂2823民初1967號民事判決，向本院提起上訴，本院于2017年5月9日立案受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人譚某某上訴請求：一、依法撤銷巴東縣人民法院（2016）鄂2823民初1967號民事判決書；二、依法查清本案事實(shí)，并依法改判支持上訴人譚某某一審的訴訟請求；三、請求二審法院判決被上訴人承擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)用。
事實(shí)和理由：一、一審判決認(rèn)定事實(shí)錯誤。根據(jù)一審的證據(jù)可推斷出上訴人譚某某2002年1月至2005年11月30日、2006年1月1日至2007年3月31日、2007年7月31日至2007年12月30日的考勤、2008年8月17日至2008年10月27日、2009年10月4日至2010年12月26日、2012年1月、2月、3月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、2013年2月、7月、8月、9月、10月、1月、12月的考勤、2014年1月的考勤均為滿勤。上訴人譚某某的日工資不能按“…元／年÷365天”或“…元／月÷30天”的方式計(jì)算，應(yīng)按“年工作日250天”和“月計(jì)薪天數(shù)21.75天”方式計(jì)算，根據(jù)譚某某的滿勤和日工資計(jì)算方式，巴東金字山水泥有限責(zé)任公司應(yīng)向譚某某支付自2002年1月1日至2013年12月31日國家法定節(jié)日、假日、雙休日加班工資合計(jì)173790.66元。二、一審適用法律錯誤。（一）一審判決未支持譚某某的養(yǎng)老保險費(fèi)、失業(yè)保險金損失屬于適用法律法規(guī)錯誤。（二）一審判決未有依法支持譚某某2003年11月8日因工受傷住院致殘后的工傷保險待遇屬于法律法規(guī)錯誤。（三）一審判決計(jì)算譚某某2014年2月之后待業(yè)期間的基本生活費(fèi)的時間和標(biāo)準(zhǔn)錯誤。故請求二審依法裁判。
上訴人巴東金字山水泥有限責(zé)任公司上訴請求：請求二審法院依法撤銷原判決第二、三、四項(xiàng)，查明案件事實(shí)后改判上訴人巴東金字山水泥有限責(zé)任公司無義務(wù)向被上訴人譚某某支付加班工資、基本生活費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
事實(shí)及理由：一、一審法院已認(rèn)定上訴人與被上訴人實(shí)行的是“不定時工作制”，但在計(jì)算加班工資時卻是采用標(biāo)準(zhǔn)工時計(jì)算，所得結(jié)論含混不清，屬認(rèn)定事實(shí)不清。二、一審期間，被上訴人提供的證明其加班情況的證據(jù)（一審審判中的證據(jù)十一、證據(jù)十二、證據(jù)十三、證據(jù)十四）不符合民事訴訟證據(jù)規(guī)則關(guān)于證據(jù)“三性”的規(guī)定，不能作為法院認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，即一審要求上訴人向被上訴人支付加班工資的證據(jù)明顯不足。三、一審判決上訴人向被上訴人支付基本生活費(fèi)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的證據(jù)不足，理由失當(dāng)。
雙方對對方的上訴未提交書面答辯狀。
原審原告譚某某一審訴訟請求：1、被告按照巴東縣人社局實(shí)際收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為原告繳納2002年至2005年共計(jì)4年的個人養(yǎng)老保險；2、被告依法補(bǔ)償原告2003年因工受傷期間的工資差額4357元；3、被告依法給原告明確工傷并鑒定傷殘等級，補(bǔ)償因2003年受工傷的傷殘補(bǔ)助金；4、被告依法補(bǔ)齊原告自2002年至今的加班工資122815.4元；5、被告依法給付2014年2月至今未解除勞動合同影響再就業(yè)的誤工工資23290元，并繳納養(yǎng)老保險；6、被告給付原告自2002年至解除勞動合同之日止（自本案判決之日起原、被告解除勞動關(guān)系）的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償18495元；7、被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。原審?fù)徶?，原告譚某某增加訴訟請求要求被告補(bǔ)償2002年1月至解除勞動合同之日的住房公積金25000元、要求與被告解除勞動合同，并由被告支付截止到2015年11月15日解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金18495元。重審中，原告將訴訟請求調(diào)整為：1、被告按照2016年度繳費(fèi)基數(shù)41167元賠償原告2002年1月至2005年12月共4年的養(yǎng)老保險損失32933元；2、由被告按照2016年度繳費(fèi)基數(shù)41167元給原告補(bǔ)繳2013年11月至2017年1月的養(yǎng)老保險費(fèi)20672.43元；3、被告賠償原告2002年1月至2017年1月的失業(yè)保險損失14630元；4、由被告支付原告2003年因工受傷醫(yī)療期間的差額工資4257元；5、由被告賠償原告工傷十級的保險待遇：一次性傷殘補(bǔ)助金9590元、一次性醫(yī)療補(bǔ)助金27444.67元、一次性就業(yè)補(bǔ)助金27444.67元；6、由被告支付原告自2002年1月1日至2013年12月31日國家法定節(jié)假日、雙休日加班工資173790.66元；7、由被告按湖北省全日制就業(yè)最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付原告2014年2月至2017年1月待業(yè)期間基本生活費(fèi)39600元；8、由被告給付原告解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金18568.8元。放棄要求被告補(bǔ)償2002年1月至解除勞動合同之日的住房公積金25000元的訴訟請求。
原審法院查明：2002年2月1日，原告譚某某與被告金字山水泥公司簽訂一年期勞動合同。該合同載明合同期限為：2002年2月1日至2002年12月31日，公司實(shí)行“不定時工作制”，原告具體從事原材料驗(yàn)收工作。原告譚某某隨后至2014年1月一直在被告金字山水泥公司工作，先后從事原材料驗(yàn)收、生產(chǎn)技術(shù)部調(diào)度、化驗(yàn)室等工作。2014年2月，金字山水泥公司轉(zhuǎn)產(chǎn)，譚某某就此停止工作，但雙方一直未簽訂解除勞動合同關(guān)系的相關(guān)手續(xù)。被告金字山水泥公司自原告譚某某停止工作時起未給其發(fā)放工資和生活費(fèi)。原告譚某某在被告單位工作期間，于2003年11月18日致傷右側(cè)第2、3手指，被告給原告發(fā)放2003年11月9日至2004年2月29日的工傷津貼1880元、2004年3月至6月的工傷津貼2200元。被告金字山水泥公司給原告譚某某辦理了養(yǎng)老保險手續(xù)并繳納了1998年1月1日至2013年10月31日中142個月的基本養(yǎng)老保險費(fèi)（其中漏繳2002年1月至2005年12月的），未為原告繳納2013年11月1日之后的養(yǎng)老保險；被告金字山水泥公司給原告繳納了2012年1月1日至2013年10月的失業(yè)保險費(fèi)，未為原告繳納2002年2月1日至2011年12月31日的失業(yè)保險費(fèi)。
原告譚某某在被告單位工作期間，自2005年12月起在部分雙休日及法定節(jié)假日照常上班，其中在2011年3月-12月雙休日加班84天、法定節(jié)假日加班8天（2011年3月雙休日加班9天、4月雙休日加班9天、法定節(jié)假日加班1天、5月雙休日加班8天、法定節(jié)假日加班1天、6月雙休日加班8天、法定節(jié)假日加班1天、7月雙休日加班10天、8月雙休日加班8天、法定節(jié)假日加班1天、9月雙休日加班8天、法定節(jié)假日加班1天、10月雙休日加班8天、法定節(jié)假日加班3天、11月雙休日加班8天、12月雙休日加班9天）；2012年4月、7月、11月、12月雙休日加班32天、法定節(jié)假日加班1天（其中2012年4月雙休日加班6天、法定節(jié)假日加班1天、7月雙休日加班8天、11月雙休日加班8天、12月雙休日加班10天）；2013年1月、3月、4月、5月、6月雙休日加班42天、法定節(jié)假日加班4天（其中2013年1月雙休日加班8天、法定節(jié)假日加班1天、3月雙休日加班10天、4月雙休日加班8天、法定節(jié)假日加班1天、5月雙休日加班8天、法定節(jié)假日加班1天、6月雙休日加班8天、法定節(jié)假日加班1天）。累計(jì)19個月，雙休日共加班158天、法定節(jié)假日共加班13天，平均每月雙休日加班約8.32天、法定節(jié)假日加班0.68天。在原告加班期間，被告未給原告支付加班工資。
原告譚某某的工資情況：2002年原被告簽訂勞動合同時，約定原告譚某某的勞動報酬為每月850元、2011年6月實(shí)發(fā)工資為1770元；2012年月平均工資1692.75元（1至2月1914元、3月1511元、4月2004元、5月1692元、6月1852元、7月1923元、8月2209元、9月2140元、10月1680元、11月1741元、12月1647元）；2013年月平均工資為1547.15元（1月1353元、2至3月1895元、4月1533元、5月1700元、6月1738元、7月2008元、8月1690元、9月1690元、10月1999元、11月1537.18元、12月1422.56元）。恩施州巴東縣2005年至2011年的社會平均工資標(biāo)準(zhǔn)為：2005年12891元、2006年14296元、2007年15872元、2008年17434元、2009年20081元、2010年23684元、2011年25534元。2013年8月16日《湖北省人民政府關(guān)于調(diào)整全省最低工資標(biāo)準(zhǔn)的通知》規(guī)定，巴東縣自2013年9月1日起職工最低工資標(biāo)準(zhǔn)為900元/月。
2013年4月10日，原告譚某某向巴東縣勞動人事爭議仲裁委員會提出勞動仲裁申請，請求依法裁決由金字山水泥公司支付基本養(yǎng)老社會保險費(fèi)、傷殘保險待遇及加班工資。仲裁庭審中，金字山水泥公司承諾改制時一并處理，雙方達(dá)成和解意見，原告譚某某保留仲裁請求并提交了撤回勞動仲裁申請，巴東縣勞動人事爭議仲裁委員會決定準(zhǔn)予譚某某撤回勞動仲裁申請。2014年2月，被告金字山水泥公司因轉(zhuǎn)產(chǎn)欲與原告解除勞動合同時，雙方因原告的補(bǔ)償請求意見分歧，原告譚某某再次向巴東縣勞動人事爭議仲裁委員會提出勞動仲裁申請。巴東縣勞動人事爭議仲裁委員會經(jīng)審查后認(rèn)為，原告譚某某的申請不符合受理?xiàng)l件，主要理由如下：譚某某主張由金字山水泥公司補(bǔ)繳社會保險費(fèi)的請求，屬社會保險行政征繳范圍，不屬勞動仲裁受案范圍；主張給付工傷保險待遇請求，因沒有認(rèn)定工傷的證據(jù)，故不具備立案的基本條件；主張支付加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請求，已超過仲裁時效，且無證據(jù)支持。遂作出巴勞人仲字［2015］100號不予受理仲裁申請通知書，決定不予受理。原告譚某某不服，于向本院起訴，請求判準(zhǔn)所請。
原審法院認(rèn)為，原告譚某某自2002年2月1日起已與被告金字山水泥公司形成勞動關(guān)系。2014年2月，被告金字山水泥公司基于公司轉(zhuǎn)產(chǎn)、原告已實(shí)際停止工作的事實(shí)要求與原告解除勞動合同，雙方因原告的補(bǔ)償請求意見分歧，原告向巴東縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，其在仲裁申請書中明確要求被告金字山水泥公司支付其解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，應(yīng)視為原告同意2015年6月29日起與被告解除勞動合同。因此，法院認(rèn)定原、被告就勞動關(guān)系的解除于2015年6月29日協(xié)商一致。
《中華人民共和國社會保險法》第八十六條規(guī)定，對社會保險費(fèi)的征繳、處罰職能屬社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)，本案被告未全部履行為原告按時足額繳納社會保險費(fèi)義務(wù)，原告應(yīng)向社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)申請其責(zé)令被告金字山水泥公司限期繳納或者補(bǔ)足，并由社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)作出相應(yīng)處罰。社會保險費(fèi)的征繳屬行政部門履職范圍，不屬人民法院在民事案件審理中處理范圍。同時，被告已為原告辦理社會保險參保手續(xù)，只是未為其全部繳納社會保險費(fèi)，不屬于《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條規(guī)定的情形，故對原告要求被告按照2016年度繳費(fèi)基數(shù)41167元賠償原告2002年1月至2005年12月共4年的養(yǎng)老保險損失32933元、補(bǔ)繳2013年11月至2017年1月的養(yǎng)老保險費(fèi)20672.43元、賠償原告2002年1月至2017年1月的失業(yè)保險損失14630元的訴訟請求不予支持。
原告要求被告支付其2003年因工受傷醫(yī)療期間的差額工資4257元，但只提供證據(jù)證實(shí)受傷后被告為其發(fā)放了工傷津貼，沒有證據(jù)證實(shí)被告扣發(fā)其工資的事實(shí)，故對原告該訴訟請求不予支持；勞動者要求享受工傷待遇的前提是經(jīng)勞動保障行政部門認(rèn)定為工傷，并經(jīng)過勞動能力鑒定，現(xiàn)原告在未經(jīng)過以上程序的情況下即要求法院徑直判決其享受工傷待遇，有悖相關(guān)法律規(guī)定，對原告要求被告賠償其工傷十級的一次性傷殘補(bǔ)助金9590元、一次性醫(yī)療補(bǔ)助金27444.67元、一次性就業(yè)補(bǔ)助金27444.67元的請求不予支持。
原告譚某某主張自2002年1月起至2013年12月止雙休日及法定節(jié)假日加班，并提供了2005年12月至2013年12月時間段內(nèi)部分年月雙休日及法定節(jié)假日加班的證據(jù)，被告雖提出異議，但未提供證據(jù)予以反駁，且原告在工作期間是否加班的證據(jù)，職工考勤表等應(yīng)屬被告單位保存，按照舉證責(zé)任分配原則并結(jié)合原告舉證情況，法院推定原告自2005年12月起存在雙休日及法定節(jié)假日加班（但2010年5月因請事假不應(yīng)認(rèn)定有加班，2013年2月只上班4天，不應(yīng)認(rèn)定有加班，這兩個年度的加班只計(jì)算11個月），并根據(jù)原告近三年的加班情況，認(rèn)定月加班天數(shù)為：雙休日加班約8.32天、法定節(jié)假日加班0.68天。原告譚某某在2005年12月至2013年12月間雙休日、法定節(jié)假日加班，依照《中華人民共和國勞動法》第四十四條的規(guī)定，被告應(yīng)支付原告加班工資。被告僅提供了原告2012年、2013年的工資發(fā)放表，原、被告就原告2005年至2011年的工資發(fā)放情況均未提供充分有效證據(jù)證實(shí)，所以本院對原告2005年至2011年的加班工資以當(dāng)?shù)厣鐣骄べY標(biāo)準(zhǔn)為計(jì)算依據(jù)，2012年、2013年的加班工資以其當(dāng)年實(shí)際工資標(biāo)準(zhǔn)為計(jì)算依據(jù)。據(jù)此，原告譚某某的加班工資數(shù)額為：2005年雙休日加班工資587.7元（12891元/年÷365天×1月×8.32天×2）、法定節(jié)假日加班工資72元（12891元/年÷365天×1月×0.68天×3）；2006年雙休日加班工資7820.9元（14296元/年÷365天×12月×8.32天×2）、法定節(jié)假日加班工資958.8元（14296元/年÷365天×12月×0.68天×3）；2007年雙休日加班工資8683元（15872元/年÷365天×12月×8.32天×2）、法定節(jié)假日加班工資1064.5元（15872元/年÷365天×12月×0.68天×3）；2008年雙休日加班工資9537.6元（17434元/年÷365天×12月×8.32天×2）、法定節(jié)假日加班工資1169.3元（17434元/年÷365天×12月×0.68天×3）；2009年雙休日加班工資10985.7元（20081元/年÷365天×12月×8.32天×2）、法定節(jié)假日加班工資1346.8元（20081元/年÷365天×12月×0.68天×3）；2010年雙休日加班工資11877元（23684元/年÷365天×11月×8.32天×2）、法定節(jié)假日加班工資1456元（23684元/年÷365天×11月×0.68天×3）；2011年雙休日加班工資13968.8元（25534元/年÷365天×12月×8.32天×2）、法定節(jié)假日加班工資1712.5元（25534元/年÷365天×12月×0.68天×3）；2012年雙休日加班工資11267元（1692.75元/月÷30天×12月×8.32天×2）、法定節(jié)假日加班工資1381.3元（1692.75元/月÷30天×12月×0.68天×3）；2013年雙休日加班工資9439.68元（1547.15元/月÷30天×11月×8.32天×2）、法定節(jié)假日加班工資1157.27元（1547.15元/月÷30天×11月×0.68天×3），以上共計(jì)94485.85元。原告主張的2005年12月之前的加班工資，因其未就該時段加班的事實(shí)提供證據(jù)證實(shí)，且原告與被告簽訂勞動合同之初約定的是不定時工作制，故對原告要求被告支付2005年12月以前國家法定節(jié)假日、雙休日加班工資的請求不予支持。
企業(yè)下崗待工人員，應(yīng)由企業(yè)依據(jù)當(dāng)?shù)卣挠嘘P(guān)規(guī)定支付其生活費(fèi)，支付標(biāo)準(zhǔn)可以低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。原告譚某某于2014年2月因被告金字山水泥公司轉(zhuǎn)產(chǎn)而下崗待業(yè)，被告應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)?shù)卣挠嘘P(guān)規(guī)定支付其生活費(fèi)，原告要求被告給付2014年2月至2017年1月待業(yè)期間基本生活費(fèi)39600元，結(jié)合認(rèn)定的雙方解除勞動合同的時間及當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，法院酌定由被告金字山水泥公司按當(dāng)?shù)芈毠ぷ畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的70%給原告譚某某支付2014年2月1日起至2015年6月29日止下崗待工期間基本生活費(fèi)10710元（900元/月×70%×17個月）。
原告譚某某自2002年2月1日起已在被告單位連續(xù)工作11年11個月，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條、第四十七條之規(guī)定，解除勞動合同關(guān)系后，被告金字山水泥公司應(yīng)當(dāng)給原告譚某某支付相當(dāng)于本人12個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。結(jié)合被告提供的2013年工資結(jié)算憑證中記載的原告本人月平均工資為1547.15元，按此標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)為18565.8元（1547.15元/月×12個月）。庭審中原告自愿放棄要求被告補(bǔ)償2002年1月至解除勞動合同之日的住房公積金25000元的訴訟請求，是對自身權(quán)利的處分，予以確認(rèn)。
綜上，依照《中華人民共和國勞動法》第三條第一款、第四十條、第四十四條第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)，《中華人民共和國勞動合同法》第三十六條、第四十六條第（二）項(xiàng)、第四十七條第一款、第三款，《中華人民共和國社會保險法》第八十六條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條、第九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條，參照《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第58條規(guī)定，判決：一、原告譚某某與被告巴東金字山水泥有限責(zé)任公司之間的勞動合同關(guān)系于2015年6月29日解除；二、由被告巴東金字山水泥有限責(zé)任公司給原告譚某某支付加班工資94485.85元；三、由被告巴東金字山水泥有限責(zé)任公司支付原告譚某某下崗待工期間的基本生活費(fèi)10710元；四、由被告巴東金字山水泥有限責(zé)任公司給原告譚某某支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金18565.8元；五、駁回原告譚某某的其他訴訟請求。上述二、三、四項(xiàng)限判決生效后30日內(nèi)履行。案件受理費(fèi)10元，由被告巴東金字山水泥有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
二審期間，上訴人譚某某向本院提交如下證據(jù)：1、向忠、向啟斌的書面證明各1份，證明譚某某在因工受傷期間，用人單位沒有發(fā)放工資，只發(fā)放了基本生活費(fèi)。2、巴東縣人力資源和社會保障局的書面證明1份，證明譚某某2002年1月至2005年12月期間中斷的社會保險不能補(bǔ)繳。巴東金字山水泥有限責(zé)任公司認(rèn)為上述證據(jù)不屬于二審新證據(jù)，認(rèn)為關(guān)于繳納保險問題不在本案的處理范圍之內(nèi)，證人證言的真實(shí)性值得懷疑，達(dá)不到證明目的。經(jīng)審查，向忠、向啟斌的書面證明達(dá)不到證明目的；因賠償不能繳納社會保險的損失未經(jīng)過仲裁程序，本案不予處理該問題，巴東縣人力資源和社會保障局的書面證明不予采信。巴東金字山水泥有限責(zé)任公司未提交新證據(jù)。
經(jīng)審理查明，一審判決認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，根據(jù)雙方當(dāng)事人的上訴，本案爭議焦點(diǎn)為：一、譚某某的加班工資如何計(jì)算。二、譚某某的工傷保險待遇應(yīng)否得到支持。三、譚某某2002年1月至2005年12月期間中斷的社保不能補(bǔ)繳產(chǎn)生的損失應(yīng)否支持。四、譚某某下崗待業(yè)期間的基本生活費(fèi)及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)否支持。
一、譚某某的加班工資如何計(jì)算。譚某某在一審中提交了其在2011年、2012年、2013年的法定節(jié)假日、雙休日加班的證據(jù)，證明其加班情況，經(jīng)計(jì)算平均每月雙休日加班8.32天，法定節(jié)假日加班0.68天。另譚某某提交部分證據(jù)證實(shí)其自2005年起在部分節(jié)假日及雙休日照常上班情況，根據(jù)譚某某上班工作內(nèi)容及性質(zhì)，其上班時間相對穩(wěn)定，具有持續(xù)性。因考勤記錄屬于用人單位巴東金字山水泥有限責(zé)任公司負(fù)責(zé)保管，一審法院向巴東金字山水泥有限責(zé)任公司調(diào)取相關(guān)證據(jù)，巴東金字山水泥有限責(zé)任公司沒有否認(rèn)該證據(jù)的存在，只是認(rèn)為該公司檔案管理人員外出，無法聯(lián)系而無法提供，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條“勞動者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果”的規(guī)定，勞動者譚某某已在其能力范圍內(nèi)提交了相關(guān)證據(jù)證實(shí)其加班情況的事實(shí)，用人單位巴東金字山水泥有限責(zé)任公司持有考勤記錄而不向法院提供，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，為公平起見，一審根據(jù)譚某某2011年至2013年法定節(jié)假日、雙休日月平均加班情況推定2005年至2010年的加班情況較為恰當(dāng)，上訴人巴東金字山水泥有限責(zé)任公司認(rèn)為譚某某加班情況沒有提交證據(jù)證實(shí)以及一審采信證據(jù)錯誤的上訴理由不能成立，不予支持。上訴人譚某某提交的證據(jù)不足以證實(shí)其2005年以前的加班情況，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，譚某某認(rèn)為一審少算其加班時間的上訴理由不能成立，不予支持。關(guān)于加班日工資計(jì)算方式問題，上訴人譚某某要求按照“年工作日250天”和“月計(jì)薪天數(shù)21.75天”方式計(jì)算，經(jīng)審查，一審按照“…元／年÷365天”或“…元／月÷30天”的方式計(jì)算日工資并無不當(dāng)之處，上訴人譚某某的該上訴理由不能成立，不予支持。關(guān)于“不定時工作制”問題，上訴人巴東金字山水泥有限責(zé)任公司僅于2002年與譚某某簽訂勞動合同時約定“不定時工作制”，此后再無該約定，且根據(jù)勞《動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第六十七條的規(guī)定，實(shí)行“不定時工作制”應(yīng)經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)，上訴人巴東金字山水泥有限責(zé)任公司沒有提供該方面的證據(jù)，故一審按標(biāo)準(zhǔn)工時制計(jì)算譚某某的加班工資并無不當(dāng)。一審計(jì)算譚某某加班工資正確，雙方認(rèn)為一審計(jì)算加班工資不當(dāng)?shù)纳显V理由均不能成立，不予支持。
二、譚某某的工傷保險待遇應(yīng)否得到支持。譚某某要求巴東金字山水泥有限責(zé)任公司支付其2003年因工受傷醫(yī)療期間的差額工資4257元，但其提交的證據(jù)不足以證實(shí)巴東金字山水泥有限責(zé)任公司扣發(fā)其工資的事實(shí)，一審不予支持該訴訟請求正確。勞動者要求享受工傷待遇的前提是經(jīng)勞動保障行政部門認(rèn)定為工傷，并經(jīng)過勞動能力鑒定，譚某某在未經(jīng)該程序的情況下向法院主張工傷保險待遇，不符合法律規(guī)定，一審不予支持正確，上訴人譚某某要求支付工傷保險待遇的上訴理由不能成立，不予支持。
三、譚某某2002年1月至2005年12月期間中斷的社保不能補(bǔ)繳產(chǎn)生的損失應(yīng)否支持。雖然根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解釋（三）》第一條的規(guī)定，勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，勞動爭議案件具有勞動仲裁前置程序，譚某某要求賠償社會保險損失的請求系在一審時增加的訴訟請求，該請求屬于獨(dú)立的勞動爭議，譚某某應(yīng)向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
四、譚某某下崗待業(yè)期間的基本生活費(fèi)及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)否支持。譚某某于2014年2月因巴東金字山水泥有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)產(chǎn)而下崗待業(yè)，巴東金字山水泥有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)規(guī)定支付其基本生活費(fèi)，一審結(jié)合雙方解除勞動合同的時間及當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，酌定由巴東金字山水泥有限責(zé)任公司按當(dāng)?shù)芈毠ぷ畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的70%給譚某某支付2014年2月1日起至2015年6月29日止下崗待工期間基本生活費(fèi)10710元（900元/月×70%×17個月）正確，雙方認(rèn)為一審支持基本生活費(fèi)不當(dāng)?shù)纳显V理由均不能成立。譚某某自2002年2月1日起已在巴東金字山水泥有限責(zé)任公司連續(xù)工作11年11個月，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條、第四十七條之規(guī)定，雙方解除勞動關(guān)系，巴東金字山水泥有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)給譚某某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。一審結(jié)合2013年工資結(jié)算憑證計(jì)算譚某某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為18565.8元并無不當(dāng)之處，上訴人巴東金字山水泥有限責(zé)任公司認(rèn)為一審支持經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金不當(dāng)?shù)睦碛刹荒艹闪ⅲ挥柚С帧?br/>綜上，一審認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，上訴人譚某某、巴東金字山水泥有限責(zé)任公司的上訴理由均不能成立，不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)20元，由上訴人譚某某負(fù)擔(dān)10，上訴人巴東金字山水泥有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)10元。
本判決為終審判決。

審判長　　劉開平 審判員　　韓艷芳 審判員　　覃恩洲

書記員：方天文