原告：謝某某。原告：謝某（謝某某之父）。委托訴訟代理人：楊介先，黃某市三尊法律服務(wù)所法律工作者。被告：黃某夕陽(yáng)紅孝德文化養(yǎng)某產(chǎn)業(yè)投資有限公司，住所地湖北省黃某市天津路18號(hào)，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼xxxx。法定代表人：戴晉平，董事長(zhǎng)。委托訴訟代理人：王浩，湖北人本律師事務(wù)所律師。

原告向本院提出訴訟請(qǐng)求：1、依法確認(rèn)被告對(duì)原告構(gòu)成違約并判令原被告所簽《產(chǎn)權(quán)商鋪委托經(jīng)營(yíng)管理合同》依法解除。2、判令被告自法院確認(rèn)解除合同之日起，依法并依合同第四條4.8.2.4的約定向原告返還商鋪，如被告逾期不能返還商鋪，則判令被告以當(dāng)期對(duì)外租金的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)原告承擔(dān)商鋪占用期間的損失直至商鋪返還時(shí)止或依約依規(guī)等價(jià)回購(gòu)商鋪。3、判令被告向原告依法依約支付合同解除前被告應(yīng)付原告從2016年3月1日至2017年10月31日當(dāng)期的委托收益47937.97元及約定的逾期付款違約金3259.36元，共計(jì)51197.33元。4、判令被告向原告出具代扣稅費(fèi)票據(jù)并依合同第四條4.5.4.1的約定比例（70%）與原告結(jié)算分配合同解除前的當(dāng)期的增值營(yíng)運(yùn)管理費(fèi)收益47937.97元。5、本案訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。事實(shí)與理由：2012年11月17日，原、被告經(jīng)過(guò)協(xié)商簽訂了《產(chǎn)權(quán)商鋪委托經(jīng)營(yíng)管理合同》，后因被告不能履行合同，未向原告支付2016年3月1日至今的委托經(jīng)營(yíng)收益及違約金。原告多次催討無(wú)果，為維護(hù)自身合法權(quán)益，原告訴至法院，望判如所請(qǐng)。被告夕陽(yáng)紅公司辯稱，1、被告同意解除合同，但被告對(duì)原告并不構(gòu)成違約，未支付委托經(jīng)營(yíng)收益是因經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)虧損，根據(jù)雙方簽訂的委托經(jīng)營(yíng)合同，其性質(zhì)屬于委托合同，受托人接收業(yè)主委托從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所產(chǎn)生的虧損應(yīng)由業(yè)主自己承擔(dān)，因沒有收益，當(dāng)然不存在支付委托經(jīng)營(yíng)收益。雙方簽訂的合同所約定的對(duì)價(jià)是委托經(jīng)營(yíng)收益，并不是租金。2、被告同意返還商鋪，但并不存在逾期退還商鋪損失的問題，原被告之間另行簽訂的商品房買賣合同中對(duì)于整個(gè)國(guó)貿(mào)中心商鋪的位置有一個(gè)平面圖，因合同解除返還商鋪也應(yīng)該按照平面圖中所載明的狀況予以返還，被告有能力立即予以返還商鋪，既然合同解除、商鋪返還，被告不存在繼續(xù)支付占用期間損失的問題。原告所提出等價(jià)回購(gòu)商鋪沒有法律及合同依據(jù)。3、針對(duì)原告的訴請(qǐng)三，被告認(rèn)為支付委托經(jīng)營(yíng)收益只有在營(yíng)業(yè)的情況下才有可能予以支付，從2016年2月1日至今，夕陽(yáng)紅孝德廣場(chǎng)一直處于空置狀態(tài)，沒有對(duì)外出租經(jīng)營(yíng)，沒有能力支付原告的委托經(jīng)營(yíng)收益，當(dāng)然也不存在支付逾期付款的違約金問題。4、針對(duì)原告的訴請(qǐng)四，因被告連正常的委托經(jīng)營(yíng)收益都無(wú)法支付，也就不存在所謂的增值部分的收益，至于代扣稅款的問題，屬于本案的被告依法納稅行為，被告沒有義務(wù)向本案的原告提供代扣稅票的票據(jù)。5、雙方所簽訂的合同第三條3.1.1規(guī)定按照總鋪款的6%分十二期支付固定收益，該項(xiàng)約定屬于保底條款，應(yīng)確定為無(wú)效。從整個(gè)合同內(nèi)容看，被告提供整個(gè)賣場(chǎng)的裝修、招商、人力資源管理等，原告提供商鋪委托被告經(jīng)營(yíng)，該合同既具有委托合同的性質(zhì)，也具有聯(lián)營(yíng)的性質(zhì)，依據(jù)民法通則及參照聯(lián)營(yíng)合同司法解釋的規(guī)定，在商業(yè)經(jīng)營(yíng)合同當(dāng)中，應(yīng)遵循風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、盈虧共負(fù)的經(jīng)營(yíng)原則，但在本案中，所有的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)均由被告承擔(dān)，違反了公平的原則，也違背了基于委托經(jīng)營(yíng)所有的收益應(yīng)當(dāng)歸屬委托人的原則。綜上，請(qǐng)求法院依法駁回原告的訴請(qǐng)。根據(jù)當(dāng)事人陳述和經(jīng)審查確認(rèn)的證據(jù)，本院認(rèn)定事實(shí)如下：2012年11月17日，原告與被告黃某國(guó)貿(mào)商業(yè)投資管理有限公司簽訂《黃某國(guó)貿(mào)商業(yè)中心商鋪買賣合同》，雙方約定：原告方購(gòu)買位于黃某市黃某港區(qū)天津路3號(hào)商業(yè)中心的商鋪，該商鋪位于商業(yè)中心一層2-31號(hào)，建筑面積共計(jì)為13.71平方米，交付日期為2013年4月1日。同日，原、被告雙方又簽訂了《黃某國(guó)貿(mào)商業(yè)中心產(chǎn)權(quán)商鋪委托經(jīng)營(yíng)管理合同》，雙方約定：1、根據(jù)《黃某國(guó)貿(mào)商業(yè)中心商鋪買賣合同》，原告向被告交付房屋的時(shí)間以商業(yè)中心正式開業(yè)時(shí)間為準(zhǔn)，被告代原告收房，原告依據(jù)《黃某國(guó)貿(mào)商業(yè)中心商鋪買賣合同》的約定將所購(gòu)商鋪委托被告進(jìn)行統(tǒng)一管理；2、原告同意在商業(yè)中心正式開業(yè)前三個(gè)月內(nèi)給予經(jīng)營(yíng)商戶免除運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)的優(yōu)惠政策，故被告也無(wú)需向原告支付委托收益，原告對(duì)此不持異議；3、原告將所購(gòu)商鋪委托給被告進(jìn)行市場(chǎng)培育，市場(chǎng)培育期為三年，即從2013年4月1日至2016年3月31日。在市場(chǎng)培育期首年，被告按合同約定于2013年3月28日前一次性向原告支付總鋪款6%的年收益。在2014年4月1日至2016年3月31日期間，被告于每月的28日或之后五個(gè)工作日內(nèi)，按總鋪款6%的年收益平均分12期向原告支付委托收益；4、委托經(jīng)營(yíng)管理期從市場(chǎng)培育期滿之日的下一日開始計(jì)算，期限為七年，分為兩個(gè)期間，其中第一個(gè)期間為初始委托經(jīng)營(yíng)管理期，時(shí)間為四年，即從2016年4月1日至2020年3月31日。第二個(gè)期間為委托經(jīng)營(yíng)管理期，時(shí)間為三年，從2020年4月1日至2023年3月31日。初始委托經(jīng)營(yíng)期的基本運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)年收益為原告所支付總鋪款的7%。第二個(gè)委托經(jīng)營(yíng)期的基本運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)年收益為原告所支付總鋪款的8%。委托經(jīng)營(yíng)的基本運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)收益是原告委托被告運(yùn)營(yíng)管理的底限運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)，該費(fèi)用全部由原告享有；5、如被告未依合同的相關(guān)約定向原告支付收益的，應(yīng)按日萬(wàn)分之二點(diǎn)一的標(biāo)準(zhǔn)向原告支付逾期付款違約金。逾期六個(gè)月仍未履行的，原告有權(quán)單方要求解除合同。在合同終止或解除時(shí)，被告應(yīng)將原告購(gòu)買之商鋪還原為與《房屋產(chǎn)權(quán)證》分割圖一致，該改造和恢復(fù)原貌所發(fā)生的費(fèi)用與原告無(wú)關(guān)；6、委托經(jīng)營(yíng)的增值運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)收益是被告盡謹(jǐn)慎、勤勉、專業(yè)之職責(zé)，有效實(shí)施市場(chǎng)統(tǒng)一招商、推廣、經(jīng)營(yíng)管理后實(shí)現(xiàn)的實(shí)際運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)超過(guò)雙方約定該年度基本運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)收益的增值部分（即為“該商鋪本年度實(shí)際收取商戶的運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)”減去“該商鋪本年度的基本運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)收益”）；增值運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)收益>0時(shí)，增值運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)收益>0以上部分的70%由原告享有，30%作為服務(wù)費(fèi)由被告享有；增值運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)收益按年度結(jié)算。首次增值運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)收益年度結(jié)算為2016年4月1日開始起算，滿十二個(gè)月為止。合同簽訂后，原告支付了購(gòu)房款413853元，并辦理了相關(guān)手續(xù)，將商鋪交由被告經(jīng)營(yíng)。被告初期尚能按照合同約定向原告支付委托收益，但從2016年3月1日起，大部分商業(yè)中心經(jīng)營(yíng)戶撤柜，被告以經(jīng)營(yíng)困難為由未支付委托收益，雙方因此成訴。另查明，2016年8月31日“黃某國(guó)貿(mào)商業(yè)投資管理有限公司”變更公司名稱為“黃某夕陽(yáng)紅孝德文化養(yǎng)某產(chǎn)業(yè)投資有限公司”。
原告謝某某、謝某與被告黃某夕陽(yáng)紅孝德文化養(yǎng)某產(chǎn)業(yè)投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱夕陽(yáng)紅公司）合同糾紛一案，本院于2017年7月12日立案后，依法適用簡(jiǎn)易程序于2017年9月29日公開開庭進(jìn)行了審理。原告謝某及委托訴訟代理人楊介先、被告夕陽(yáng)紅公司委托訴訟代理人王浩到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，原告在購(gòu)買黃某市黃某港區(qū)天津路3號(hào)商業(yè)中心商鋪后，又將該商鋪委托被告夕陽(yáng)紅公司經(jīng)營(yíng)并收取收益，原、被告之間成立的委托經(jīng)營(yíng)關(guān)系有效并生效。被告從2016年3月1日起未向原告支付過(guò)委托經(jīng)營(yíng)收益，至今已超過(guò)六個(gè)月，根據(jù)合同約定構(gòu)成違約，且被告在2017年9月29日庭審中對(duì)原告請(qǐng)求解除合同并退還商鋪的主張予以同意，故本院認(rèn)為原、被告就合同解除已達(dá)成合意，可以確定雙方簽訂的《黃某國(guó)貿(mào)商業(yè)中心商鋪買賣合同》于2017年9月29日解除，被告應(yīng)于本判決確定之日向原告返還黃某市黃某港區(qū)天津路3號(hào)商業(yè)中心一層2-31號(hào)商鋪，同時(shí)按照合同第4.8.2.4條之約定，被告還應(yīng)將該商鋪還原為與《房屋所有權(quán)證》分割圖一致。關(guān)于被告提出該合同具有聯(lián)營(yíng)性質(zhì)，且該委托經(jīng)營(yíng)收益條款屬保底條款，因其在2016年至今一直處于虧損狀態(tài)，并無(wú)收益，被告有權(quán)不予支付委托經(jīng)營(yíng)收益的抗辯意見。本院認(rèn)為，雙方在《產(chǎn)權(quán)商鋪委托經(jīng)營(yíng)管理合同》約定的委托經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)實(shí)質(zhì)為原告將其所有的商鋪交由被告統(tǒng)一運(yùn)營(yíng)管理，對(duì)外出租，進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并非原告向被告投資或與被告聯(lián)營(yíng)的行為，且該合同第4.5.1條中約定“委托經(jīng)營(yíng)的基本運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)收益是原告委托被告運(yùn)營(yíng)管理的底限運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)，該費(fèi)用全部由原告享有”，故該費(fèi)用實(shí)際為被告利用原告所有的商鋪進(jìn)行經(jīng)營(yíng)而應(yīng)向原告支付的費(fèi)用，與被告經(jīng)營(yíng)狀況無(wú)關(guān)，本院對(duì)被告的抗辯理由不予支持。對(duì)于原告訴請(qǐng)委托經(jīng)營(yíng)收益及違約金計(jì)算至2017年10月31日的主張，本院認(rèn)為，合同履行期內(nèi)的委托經(jīng)營(yíng)收益系雙方約定，可以得到支持，但合同解除后，原告主張繼續(xù)獲得被告的委托經(jīng)營(yíng)受益就失去了合同依據(jù)，只能主張房屋占有使用費(fèi)，故本院對(duì)原告主張截止至合同解除之日即2017年9月29日的委托經(jīng)營(yíng)收益的訴訟請(qǐng)求予以支持；對(duì)合同解除后至商鋪返還前的房屋占有使用費(fèi)，因雙方均未提供同時(shí)期同地段的房屋租金標(biāo)準(zhǔn)，本院認(rèn)為可以參照《產(chǎn)權(quán)商鋪委托經(jīng)營(yíng)管理合同》約定的標(biāo)準(zhǔn)，即每年按總購(gòu)房款的7%支付房屋占有使用費(fèi)至被告返還房屋之日止。被告夕陽(yáng)紅公司未能按照《產(chǎn)權(quán)商鋪委托經(jīng)營(yíng)管理合同》的約定向原告方支付委托經(jīng)營(yíng)收益，其行為已構(gòu)成違約。原告支付的購(gòu)房款為413853元，故根據(jù)《產(chǎn)權(quán)商鋪委托經(jīng)營(yíng)管理合同》之約定確定2016年3月1日至3月31日即2016年3月委托經(jīng)營(yíng)收益為413853元×6%÷12個(gè)月≈2069.27元；2016年4月1日至2017年9月29日共計(jì)17個(gè)月又29日，每月委托經(jīng)營(yíng)收益為413853元×7%÷12個(gè)月≈2414.14元，17個(gè)月的委托收益為2414.14元×17個(gè)月=41040.38元，29天的委托經(jīng)營(yíng)收益為2414.14元÷30天×29天≈2333.67元，故被告應(yīng)支付的委托經(jīng)營(yíng)收益為2069.27元+41040.38元+2333.67元=45443.32元。對(duì)原告主張違約金按日萬(wàn)分之二點(diǎn)一的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算并由被告支付的訴訟請(qǐng)求因合同已進(jìn)行約定，故本院予以支持。對(duì)違約金的數(shù)額，依據(jù)合同約定，被告2016年3月1日至2017年9月29日應(yīng)向原告共計(jì)支付違約金1604.76元，故本院對(duì)原告主張的2016年3月1日至2017年9月29日的委托經(jīng)營(yíng)收益45443.32元、違約金1604.76元予以支持，對(duì)超過(guò)部分不予支持。對(duì)原告主張被告支付2016年3月1日至合同解除前的增值運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)收益的訴訟請(qǐng)求，本院認(rèn)為，依據(jù)《產(chǎn)權(quán)商鋪委托經(jīng)營(yíng)管理合同》第6.3條中約定：增值運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)收益按年度結(jié)算。首次增值運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)收益年度結(jié)算為2016年4月1日開始起算，滿十二個(gè)月為止，即增值運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)收益的起算時(shí)間為2016年4月1日。原告未能提交充分證據(jù)證明被告在2016年4月1日后增值運(yùn)營(yíng)管理費(fèi)收益>0，故本院對(duì)原告該項(xiàng)請(qǐng)求不予支持。對(duì)原告主張被告提供代扣代繳稅費(fèi)票據(jù)的訴訟請(qǐng)求，本院認(rèn)為，如被告系原告應(yīng)交稅費(fèi)的代扣代繳義務(wù)人而未能就代扣代繳稅費(fèi)向原告出具完稅憑證，則應(yīng)由稅務(wù)部門依據(jù)職權(quán)予以處理，原告的該訴訟請(qǐng)求并非本案審理范圍，故本院對(duì)該訴請(qǐng)不予支持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條、第六十條、第九十一條第（二）項(xiàng)、第九十三條、第九十四條第（三）項(xiàng)、第一百零七條、第一百一十四條、第一百二十四條之規(guī)定，判決如下：

一、原告謝某某、謝某與被告黃某夕陽(yáng)紅孝德文化養(yǎng)某產(chǎn)業(yè)投資有限公司（原企業(yè)名稱為黃某國(guó)貿(mào)商業(yè)投資管理有限公司）簽訂的《黃某國(guó)貿(mào)商業(yè)中心產(chǎn)權(quán)商鋪委托經(jīng)營(yíng)管理合同》于2017年9月29日解除，被告于本判決生效之日起十五日內(nèi)將位于黃某市黃某港區(qū)天津路3號(hào)商業(yè)中心一層2-31號(hào)商鋪還原為與《房屋所有權(quán)證》分割圖一致后返還給原告。二、被告黃某夕陽(yáng)紅孝德文化養(yǎng)某產(chǎn)業(yè)投資有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向原告謝某某、謝某支付2016年3月1日至2017年9月29日的商鋪委托經(jīng)營(yíng)收益45443.32元，違約金1604.76元。以購(gòu)房款413853元為基數(shù)，從2017年9月30日起至被告返還商鋪之日止按照每年7%的標(biāo)準(zhǔn)向原告支付房屋占有使用費(fèi)。三、駁回原告謝某某、謝某的其他訴訟請(qǐng)求。如果被告黃某夕陽(yáng)紅孝德文化養(yǎng)某產(chǎn)業(yè)投資有限公司未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案受理費(fèi)540元（已減半收?。?，由被告黃某夕陽(yáng)紅孝德文化養(yǎng)某產(chǎn)業(yè)投資有限公司負(fù)擔(dān)。如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省黃某市中級(jí)人民法院。

審判員　　周雷剛

書記員：肖君