上訴人（原審被告）：向軼芳。
委托代理人：徐駿，北京市立方（武漢）律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：謝某。
委托代理人：吳松，湖北民基律師事務所律師。
原審被告：張寶某。

上訴人向軼芳因與被上訴人謝某、原審被告張寶某合伙糾紛一案，不服湖北省宜昌市中級人民法院（2014）鄂宜昌中民二初字第00016號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2016年2月2日公開開庭審理了本案。上訴人向軼芳及其委托的代理人徐駿，被上訴人謝某及其委托代理人吳松到庭參與訴訟。原審被告張寶某經合法傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟，本院依法缺席審理本案。本案現已審理終結。
謝某一審訴稱：2009年12月，謝某經向軼芳之表叔汪鋒介紹，與向軼芳、張寶某協商合伙投資經營煤炭生意，由謝某出資600萬元，向軼芳、張寶某負責聯系貨源并保證實際運作中的資金安全，利潤每月進行分配，謝某分得70%，向軼芳、張寶某分得30%。同時約定，向軼芳、張寶某確保資金僅用于合伙煤炭經營，不得挪用資金和違規(guī)操作，煤炭每噸利潤不得少于10元。合作之初，向軼芳、張寶某基本按照約定履行了數月時間，之后向軼芳、張寶某在經營中多處違反雙方約定，更將謝某所投資金擅自挪作向軼芳、張寶某開設的鐵礦，致使煤炭經營終止，謝某投資款項及利潤均無法收回。2011年2月，經交涉，雙方訂立《還款協議書》，約定向軼芳、張寶某應于2011年度內還清所有款項（且謝某年利潤不得低于所投資金的30%），但向軼芳、張寶某未按該協議履行。2012年3月，雙方再次達成還款協議，向軼芳、張寶某應于2012年12月30日前還清全部款項，向軼芳、張寶某再次違約，雖經謝某多次催討，向軼芳、張寶某仍未履行還款義務，至今累計共欠謝某款項合計8100276元（其中欠款本金500萬元，利潤款3100276元），嚴重損害了謝某的合法權益。謝某特訴至貴院，請求人民法院判令：1、向軼芳、張寶某立即連帶清償拖欠謝某的款項8100276元，并支付自2014年1月1日起至實際清償之日止按照年利潤30%的標準計算的逾期利潤；2、向軼芳、張寶某連帶承擔本案律師代理費用40萬元；3、本案全部訴訟費用由向軼芳、張寶某承擔。
向軼芳、張寶某答辯稱：1、向軼芳、張寶某對謝某有關向軼芳、張寶某于2010年將資金挪作他用的主張不予認可。2、雙方合伙期間存在虧損，謝某未承擔虧損，不應提取固定利潤30%。對于謝某主張的8100276元中包含的利潤3100276元不應予以支持。3、謝某主張的律師費40萬元不是向軼芳、張寶某引起的經濟損失，也不是實際發(fā)生的費用。4、本案雙方當事人之間的法律關系應為個人合伙關系，并非民間借貸關系。雖然當事人沒有書面合伙協議，但對于謝某陳述的三人合伙做煤炭生意的約定情況屬實。本案所涉糾紛系由合作煤炭關系生意而起，《還款協議書》系因合伙做煤炭生意終止而達成的。5、兩份《還款協議書》及《補充協議》所反映的內容一致，即三人就終止煤炭合伙生意時，協商由合伙人退還其投資。《還款協議書》就其性質而言，應視為合伙人解除合伙時的協議。由于該協議只強調退還謝某入伙時投入的財產而不顧合伙盈虧情況，既不公平也不全面，違反了法律強制性規(guī)定，依法應認定無效。6、《還款協議書》所記載的有關事實是虛假的，《還款協議書》表明謝某在合伙終止后繼續(xù)按合伙時的約定收取30%利潤，該利潤根本是不能現實存在和可控的。請求人民法院駁回謝某的全部訴訟請求。
一審查明：2009年12月，謝某、向軼芳、張寶某經讓人介紹決定合伙經營煤炭生意，雙方達成口頭合伙協議：由謝某出資600萬元，向軼芳、張寶某負責具體經營，合伙收益每月進行分配，謝某分得70%，向軼芳、張寶某分得30%，合伙資金僅用于合伙煤炭經營，不得挪用他用和違規(guī)操作。自2009年12月24日起，謝某分九次向向軼芳、張寶某指定賬戶共計匯款600萬元，向軼芳向謝某出具了相應收據，雙方開始合伙經營。
2011年2月1日，謝某（甲方）與向軼芳（乙方）簽訂《還款協議書》，雙方協商決定終止合伙，約定向軼芳應于2011年12月前按月分期歸還600萬元，且按合伙期間約定的30%年利潤計付合計117.5萬元。協議簽訂后，向軼芳、張寶某合計向謝某支付100萬元本金和利潤60萬元。
由于向軼芳、張寶某未能及時按照該還款協議書還款，2012年4月3日，謝某（甲方）與向軼芳、張寶某（乙方）再次簽訂《還款協議書》，該協議書上載明：甲方因乙方之一向軼芳牽線與乙方之二張寶某于2010年12月開始經營煤炭生意，時隔半年之久，在甲方不知情的情況下，乙方擅自將甲方所投資金挪作它用，導致遲遲不能歸還，一直延續(xù)至今，現特訂立以下還款額度及時限。協議同時約定：由張寶某自2012年5月起至2012年10月30日前分期償還本金合計500萬元和相應利潤（協議上注明系“根據經營期間利潤情況，在甲方得知所投資金挪用后，與乙方按30%年利潤”計算）合計46.25萬元；2012年11月30日和2012年12月30日分兩期支付75萬元違約金（合計150萬元）及相應利潤合計5.625萬元。同日，謝某（甲方）又與向軼芳（乙方）簽訂《補充協議》，約定“為了督促張寶某，其中原因是乙方擅自將甲方投入款項（見還款協議書），在甲方毫無知情的情況下，供張寶某挪作它用，導致遲遲不能歸還給甲方，再多次催促還款未果的情況下，鑒定以下補充協議：若張寶某因各種原因拒絕還款或還款能力有限，引起的一切后果由甲方向軼芳負責償還，甲方隨時隨地追究乙方法律責任，其后果由乙方承擔”。前述協議簽訂后，向軼芳、張寶某分別于2012年度還款130萬元（其中2012年5月31日還款30萬元，2012年9月13日還款100萬元），2013年4月8日還款20萬元。之后未再繼續(xù)履行還款義務，謝某遂訴至人民法院。請求人民法院判令：1、向軼芳、張寶某連帶給付拖欠謝某的本金500萬元，從2012年5月至2013年12月計付利潤3100276元，合計8100276元，并支付自2014年1月1日起至實際付清之日止的按照年利潤30%計算的利息。2、向軼芳、張寶某連帶給付謝某因本案支付的律師服務費40萬元。3、向軼芳、張寶某連帶承擔本案訴訟費用。
一審認為：2009年12月謝某與向軼芳、張寶某達成口頭合伙協議，共同經營煤炭生意。謝某陳述了三人合伙的約定內容，包括當事人就合伙事項的分配、利潤的分成等約定。向軼芳、張寶某對謝某陳述前述合伙協議的內容不持異議。三方的合伙關系依法成立。本案主要爭議的問題有二：一是本案所涉兩份《還款協議書》的效力認定；二是向軼芳、張寶某應當向謝某支付款項數額的確定。
一、關于本案所涉兩份還款協議的效力如何認定的問題。
一審認為，所涉兩份《還款協議書》均系當事人真實意思表示，其主體適格、內容合法，應為有效。后一份《還款協議書》系因前一份《還款協議書》未能履行而由三方重新達成的新協議，該協議對各方當事人均具有約束力。鑒于前述《還款協議書》系在原合伙關系解除時，三方當事人就謝某合伙時投資資金的返還、利潤分配和違約損失補償等達成的協議，可以視為具有三方合伙清算性質的書面協議。對于《還款協議書》中向軼芳、張寶某需向謝某除返還本金外另行支付按30%年利潤的標準計算利潤的約定，在該協議書中亦已經明確注明系當事人根據合伙期間煤炭經營利潤情況，且考慮到向軼芳、張寶某未按照雙方合伙約定擅自挪用謝某所投資金的違約行為協商達成。且本案中向軼芳、張寶某不能提交任何有效證據且證實合伙經營存在虧損或其他不能向謝某支付30%年利潤的情況。故向軼芳、張寶某關于認為該協議只強調退還謝某入伙時投入的財產而不顧合伙盈虧的情況應認定無效的主張與現有證據反映的事實不符，其前述主張一審不予采信。
二、關于向軼芳、張寶某應當向謝某支付款項數額確定的問題。
一審認為，前已敘及，兩份《還款協議書》均為有效協議，且具有合伙清算的性質，向軼芳、張寶某應當按照后一份《還款協議書》（2012年4月3日簽訂）履行己方義務。雖然2012年《還款協議書》中確定付款義務由張寶某承擔，但同日向軼芳在其向謝某出具的《補充協議》中承諾對張寶某不能款款的一切后果負責，由向軼芳負責償還，則應視為向軼芳對《還款協議書》的付款義務承擔連帶保證責任。按照《還款協議書》的約定，向軼芳、張寶某應當分別于2012年5月至10月每月分期償還本金合計500萬元和相應利潤46.25萬元，另外還要于2012年11月和12月分兩期支付違約金合計150萬元和相應利潤5.625萬元。鑒于2012年《還款協議書》系因2011年《還款協議書》未能完全履行而重新簽訂，其中關于返還本金、相應利潤數額以及違約金數額的確定系在2011年《還款協議書》確定的數額扣減已經履行支付的部分后當事人協商而成，考慮到了合伙經營狀況以及當事人違約補償的情況（包括2011年《還款協議書》未能完全履行的違約補償），具有合伙清算和違約補償的性質，向軼芳、張寶某應當依照協議約定向謝某支付。對于向軼芳、張寶某提出的利潤數額和違約金數額進行調整的主張，本院不予支持。因此，向軼芳、張寶某按照2012年《還款協議書》應向謝某支付款項合計為701.875萬元（其中本金500萬元，利潤51.875萬元，違約金150萬元）?？鄢蜉W芳、張寶某在簽訂2012年《還款協議書》之后于2012年度向謝某支付的130萬元，向軼芳、張寶某截止2012年12月30日（合同約定的最后一筆款項的支付時間）尚欠付款的總額為551.875萬元。后因向軼芳、張寶某又于2013年4月8日向謝某支付20萬元，向軼芳、張寶某截止2013年4月8日尚欠付款總額為531.875萬元。鑒于雙方簽訂《還款協議書》后，向軼芳、張寶某對謝某承擔按照協議書付款的合同義務，因其未能及時付款，應當承擔相應的逾期付款責任。謝某主張參照30%的年利潤計算資金占用損失的標準過高，該院依法予以調整。故向軼芳、張寶某應當承擔按照中國人民銀行同期同檔貸款利率的4倍標準計算的資金占用費，其中自2013年1月1日起至2013年4月8日止，該期間以551.875萬元為基數計算，自2013年4月9日起至實際付清之日止，該期間以531.875萬元為基數計算。此外，關于謝某要求向軼芳、張寶某承擔其因本案支付的律師代理費用40萬元的問題，因謝某未提交該律師代理費已經實際支付的證據，且雙方簽訂的協議中未對此項費用負擔進行約定，一審對謝某的該項訴訟請求不予支持。
綜上，本案事實清楚，證據確實充分，法律關系明確。依照《中華人民共和國民法通則》第三十條，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第五十條、第五十二條，《中華人民共和國合同法》第十條、第一百零七條、第一百零九條，《中華人民共和國擔保法》第十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條之規(guī)定，判決：1、張寶某于判決生效之日起十日內向謝某支付款項總額為531.875萬元。2、張寶某于判決生效之日起十日內向謝某支付按照中國人民銀行同期同檔貸款利率的4倍標準計算的資金占用費，其中自2013年1月1日起至2013年4月8日止，該期間以551.875萬元為基數計算，自2013年4月9日起至實際付清之日止，該期間以531.875萬元為基數計算。3、向軼芳對判決第一、第二項所確定的給付義務承擔連帶清償責任。4、駁回謝某的其他訴訟請求。判決所確定的金錢給付義務，限于判決生效后10日內履行。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費71302元（謝某已預交），由向軼芳、張寶某負擔。前述謝某已經預交但應由向軼芳、張寶某負擔的費用，由向軼芳、張寶某在履行本判決所確定的給付義務時一并向謝某轉付。
二審查明，原審認定事實屬實，本院予以確認。

本院認為，涉案2009年12月的口頭合伙協議、2011年2月1日的《還款協議書》、2012年4月3日的《還款協議書》、2012年4月3日的《補充協議》，均為各方當事人的真實意思表示，除且不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，本院依法認定有效。合同當事人應當依照合同約定和法律規(guī)定，忠實履行合同義務。張寶某、向軼芳未按照約定及時、完整履行還款義務，謝某據此提起本案訴訟，具有事實和法律依據。
根據原審及二審當事人訴辯意見，各方當事人對于張寶某、向軼芳與謝某于2009年12月達成口頭合伙協議，及謝某依照約定履行600萬元出資義務的相關事實并無異議，原審判決認定張寶某、向軼芳與謝某構成有效合伙關系并無不當。同時，根據向軼芳與謝某2011年2月1日的《還款協議書》，張寶某、向軼芳與謝某2012年4月3日的《還款協議書》，以及向軼芳與謝某2012年4月3日的《補充協議》約定內容，三方關于因張寶某、向軼芳原因終止合伙關系，返還謝某的投資及利潤，已經達成一致意見，上述事實符合依照《中華人民共和國民法通則》第三十一條關于“合伙人應當對出資數額、盈余分配、債務承擔、入伙、退伙、合伙終止等事項，訂立書面協議”，以及《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第55條關于“合伙終止時，對合伙財產的處理，有書面協議的，按協議處理”規(guī)定之情形，原審判決認定上述協議屬于三方當事人就合伙關系解除后進行清算性質的約定，并據以作出張寶某、向軼芳應依照約定向謝某承擔還款責任的裁判意見，具有事實和法律依據。
張寶某、向軼芳上訴認為，《還款協議書》雖具有合伙解散時清算意義，但原審判決未對合伙期間盈虧狀況予以查明，依據《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第47條、第54條，應認定上述協議無效。本院認為，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第47條規(guī)定：“全體合伙人對合伙經營的虧損額，對外應當負連帶責任；對內則應按照協議約定的債務承擔比例或者出資比例分擔；協議未規(guī)定債務承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實際的盈余分配比例承擔。但是對造成合伙經營虧損有過錯的合伙人，應當根據其過錯程度相應的多承擔責任”，該條款系針對合伙人對合伙經營期間虧損對外、對內的責任負擔的規(guī)定，該項規(guī)定并非認定合伙人協議效力的強制性效力性規(guī)定；第54條規(guī)定：“合伙人退伙時分割的合伙財產，應當包括合伙時投入的財產和合伙期間積累的財產，以及合伙期間的債權和債務。入伙的原物退伙時原則上應予退還，一次清退有困難的，可以分批分期清退；退還原物確有困難的，可以折價處理”，該條款雖系針對合伙人退伙情形如何分割合伙財產進行的約定，但本案當事人已經確認雙方協議包含合伙清算內容，故上述第47條、第54條規(guī)定不適用本案。在向軼芳認可《還款協議書》的清算性質，也并未主張該協議違背其真實意思表示的情況下，《還款協議書》內容為當事人意志的真實體現，應為合法有效。既然當事人均確認《還款協議書》本身即包含對合伙關系終止后的清算，向軼芳認為法院仍然應對合伙經營期間債權債務進行清算，且應將合伙期間向謝某支付的利潤納入清算范圍，沒有法律依據。另從終止清算協議的產生時間來看，《還款協議書》于2011年2月1日簽訂，直至謝某于2014年1月6日提起本案訴訟，張寶某、向軼芳從未主張過協議無效，且仍依照約定在陸續(xù)償還謝某上述款項，因此張寶某、向軼芳上訴主張協議無效，系以維護市場交易秩序為名，實為以達到免除其付款義務及違約責任的訴訟目的，違反了《中華人民共和國民法通則》關于誠實信用基本原則的規(guī)定，對其該項上訴請求，本院依法予以駁回。
綜上，向軼芳的上訴理由均不能成立，相關上訴請求本院予以駁回。原審判決認定事實清楚，適用法律正確。經合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費5000元，由上訴人向軼芳負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　　樊　銳 代理審判員　　郭振華 代理審判員　　李　萍

書記員：向珂