許愛(ài)國(guó)
胡漢平（湖北創(chuàng)智律師事務(wù)所）
陸某某
張喆
羅杰（廣東德納（武漢）律師事務(wù)所）
左娜（廣東德納（武漢）律師事務(wù)所）

原告:許愛(ài)國(guó)，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省云夢(mèng)縣。
委托代理人:胡漢平，湖北創(chuàng)智律師事務(wù)所律師。
代理權(quán)限:特別授權(quán)代理
被告:陸某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住河南省光山縣。
被告:張喆，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住武漢市。
委托代理人:羅杰、左娜，廣東德納（武漢）律師事務(wù)所律師。
代理權(quán)限:特別授權(quán)代理。
原告許愛(ài)國(guó)訴被告陸某某、張喆合同糾紛一案，本院于2016年4月12日立案受理后，依法適用簡(jiǎn)易程序，于2016年6月15日、7月8日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理，原告的許愛(ài)國(guó)的委托代理人胡漢平，被告陸某某、張喆的委托代理人羅杰、左娜均到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告許愛(ài)國(guó)訴稱(chēng):2015年11月1日，被告陸某某、張喆與原告許愛(ài)國(guó)簽訂了合作協(xié)議。
約定:原告一次性補(bǔ)給陸某某轉(zhuǎn)場(chǎng)損失費(fèi)2000元，陸某某保證按照原告要求的時(shí)間離開(kāi)原工作單位，進(jìn)入原告單位籌備并完成原告指定的目標(biāo)任務(wù)，第一年目標(biāo)業(yè)績(jī)?yōu)?4萬(wàn)元，陸某某如不能按照要求離開(kāi)原單位或不能來(lái)和不能完成原告指定的二年目標(biāo)業(yè)績(jī)?nèi)蝿?wù)，被告陸某某自愿賠償?shù)谝荒昴繕?biāo)業(yè)績(jī)的30%（即純利潤(rùn)部分）柒萬(wàn)元整，作為陸某某不來(lái)合作帶給原告損失的賠償。
并約定如果陸某某違約，無(wú)賠償能力，被告張喆愿意負(fù)責(zé)賠償。
該協(xié)議簽訂后，原告于2015年11月1日向陸某某轉(zhuǎn)賬支付2000元。
被告陸某某應(yīng)當(dāng)履行合作協(xié)議，但時(shí)至今日，陸某某未來(lái)上班。
鑒于此，原告為維護(hù)自己的合法權(quán)益，依法提起訴訟。
請(qǐng)求判令:1.被告陸某某、張喆賠償原告損失7萬(wàn)元；2.被告承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。
為了支持自己的訴訟請(qǐng)求，原告許愛(ài)國(guó)提交了以下證據(jù):
證據(jù)一、2015年10月28日《合作協(xié)議》一份。
擬證明:原被告在合同中明確約定了合作時(shí)間和業(yè)績(jī)，合作協(xié)議是雙方平等簽訂的。
原告履行了合同義務(wù)，被告沒(méi)有履行義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
證據(jù)二、被告身份證復(fù)印件各一份。
擬證明:被告的身份情況，身份證是被告自愿提交的，合同是自覺(jué)自愿簽訂的。
證據(jù)三、網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬回單各一份。
擬證明:原告向被告陸某某支付轉(zhuǎn)場(chǎng)損失費(fèi)2000元，已經(jīng)全面履行了合同規(guī)定的義務(wù)。
證據(jù)四、武漢夜巢娛樂(lè)有限公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、消防合格證各一份。
擬證明:唐會(huì)酒吧平臺(tái)已具備。
被告陸某某、張喆共同辯稱(chēng):1.二被告和原告、原告實(shí)際控制的唐會(huì)酒吧之間是勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)勞動(dòng)法律關(guān)系的法律規(guī)定，合同中違約條款無(wú)效；2.原告所陳述的被告未上班不屬實(shí)，被告從2015年11月1日到2016年2月份均在原告單位工作；3.該協(xié)議同時(shí)也顯失公平，被告享有撤銷(xiāo)權(quán)；4.被告保留向勞動(dòng)管理部門(mén)主張保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的權(quán)利。
請(qǐng)求駁回原告的全部訴訟請(qǐng)求。
為了支持自己的抗辯意見(jiàn)，被告陸某某、張喆提交了一組證據(jù):
1.營(yíng)銷(xiāo)五部員工工資；2.業(yè)績(jī)表；3.唐會(huì)營(yíng)銷(xiāo)部員工香檳提成；4.營(yíng)銷(xiāo)五部通訊錄；5.武漢唐會(huì)酒吧內(nèi)部發(fā)文二份；6.關(guān)于成立香檳B組的通知；7.營(yíng)銷(xiāo)部獎(jiǎng)懲支付；8.關(guān)于招待臺(tái)相關(guān)事項(xiàng)的通知；9.關(guān)于開(kāi)業(yè)酒水促銷(xiāo)活動(dòng)的通知；10.唐會(huì)酒吧12.31節(jié)目單；11.主持流程及舞臺(tái)設(shè)計(jì)圖；12.基本文化；13.2016年1月8日星期五周例會(huì)內(nèi)容；14.胡冬杰微信朋友圈截圖；15.唐會(huì)CLUB營(yíng)銷(xiāo)總?cè)毫奶煊涗洠?6.唐會(huì)CLUB管理層工作群聊天記錄；17.唐會(huì)CLUB訂位群里聊天記錄；18.唐會(huì)CLUB高管群聊天記錄；19.唐會(huì)CLUB冰狼群聊天記錄；20.唐會(huì)酒店最低消費(fèi)單；21.九位被告工作照片；22.員工獎(jiǎng)罰單；23.胡某榮譽(yù)證書(shū)及工牌；24.簽位卡及訂臺(tái)卡；25.武漢唐會(huì)酒吧消費(fèi)卡；26.營(yíng)銷(xiāo)部每日點(diǎn)到遲到記錄；27.職工考勤表；28.李春桃與許愛(ài)國(guó)微信聊天記錄；29.唐會(huì)CLUB訂位群微信截圖；30唐蒙蒙唐會(huì)酒吧微信群聊天記錄以及與樓面經(jīng)理李春桃和酒吧客戶的聊天記錄。
上述證據(jù)擬證明:原、被告之間系勞動(dòng)關(guān)系，而不是合作關(guān)系。
經(jīng)庭審質(zhì)證，被告陸某某、張喆對(duì)原告提交的證據(jù)一的真實(shí)性無(wú)異議，對(duì)合法性、關(guān)聯(lián)性有異議，認(rèn)為無(wú)法證明其目的。
認(rèn)為協(xié)議證明雙方是勞動(dòng)關(guān)系，且協(xié)議內(nèi)容顯失公平；對(duì)證據(jù)二的真實(shí)性無(wú)異議，身份證是原告招聘被告時(shí)得到的，不是原告所說(shuō)的簽訂協(xié)議時(shí)被告自愿提交的；對(duì)證據(jù)三的真實(shí)性無(wú)異議，對(duì)合法性有異議，認(rèn)為系原告為了引進(jìn)人才支付的費(fèi)用；對(duì)證據(jù)四的真實(shí)性無(wú)異議，說(shuō)明了原告以夜巢公司、唐會(huì)酒吧實(shí)際控制人的身份招聘被告。
原告對(duì)被告提交的證據(jù)1-20的真實(shí)性有異議，沒(méi)有原件，聊天記錄缺乏真實(shí)性；對(duì)21-22的真實(shí)性有異議；對(duì)23、24的真實(shí)性無(wú)異議；對(duì)25-30的真實(shí)性有異議，認(rèn)為不能證明其目的。
根據(jù)被告的申請(qǐng)，本院通知證人胡某出庭作證。
證人胡某證明唐會(huì)酒吧與陸某某、張喆是勞動(dòng)關(guān)系。
原告提交的證據(jù)，被告對(duì)其真實(shí)性均無(wú)異議，本院予以采信。
被告提交的證據(jù)雖系復(fù)印件，但有的來(lái)自原告方，有的系原始記錄，其內(nèi)容可以相互印證，原告也沒(méi)有提交證據(jù)予以否定，對(duì)其真實(shí)性本院予以采信。
證人胡某所述事實(shí)與原、被告所述事實(shí)相互印證，其真實(shí)性本院予以采信。
本院認(rèn)為:原告許愛(ài)國(guó)與被告陸某某簽訂《合作協(xié)議》，是希望利用許愛(ài)國(guó)實(shí)際控制的唐會(huì)酒吧這樣一個(gè)平臺(tái)，以原告的資金、場(chǎng)所，被告的人脈、經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)造營(yíng)銷(xiāo)業(yè)績(jī)，使原告獲得營(yíng)利，被告取得提成收入。
原、被告沒(méi)有建立勞動(dòng)關(guān)系的意愿，也沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同，雙方不是勞動(dòng)合同關(guān)系。
被告具有完全民事行為能力，有相當(dāng)?shù)闹R(shí)水平和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，也有娛樂(lè)行業(yè)從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，其以不知道要簽訂勞動(dòng)合同，因?yàn)椴欢āo(wú)知才簽訂了《合作協(xié)議》的抗辯理由不成立。
任何一個(gè)經(jīng)營(yíng)單位和場(chǎng)所，為了經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的順利進(jìn)行，以及效益的最大化，均須對(duì)活動(dòng)的參入者進(jìn)行約束和激勵(lì)，并為參入者提供必要的工作條件和便利，不能因此認(rèn)定雙方就是勞動(dòng)關(guān)系中的管理與被管理。
雙方約定在籌備期間按日支付勞務(wù)費(fèi)，而不是工資，也能證明雙方不是勞動(dòng)關(guān)系。
雙方?jīng)]有經(jīng)濟(jì)上的從屬性，也沒(méi)有人格上的從屬性，被告在沒(méi)有合理理由的情況下，無(wú)須履行任何手續(xù)，就隨意離開(kāi)，而且沒(méi)有以勞動(dòng)爭(zhēng)議向原告主張權(quán)利，也表明雙方不構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
雙方通過(guò)合作協(xié)議確定的關(guān)系系合作關(guān)系，而非勞動(dòng)關(guān)系，雙方也不構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，本案系合同糾紛而不是勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛。
對(duì)被告關(guān)于雙方是勞動(dòng)關(guān)系，本案系勞動(dòng)爭(zhēng)議的辯稱(chēng)意見(jiàn)，本院不予采信。
雙方簽訂的《合作協(xié)議》系法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國(guó)合同法》及其相關(guān)規(guī)定處理。
原、被告簽訂《合作協(xié)議》，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，合同主體適格，內(nèi)容不違反法律法規(guī)，雙方均應(yīng)全面實(shí)際履行，構(gòu)成違約的應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定和雙方約定承擔(dān)違約責(zé)任。
原告全面履行了雙方約定的提供營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，支付轉(zhuǎn)場(chǎng)損失費(fèi)和籌備期間勞務(wù)費(fèi)的義務(wù)，被告沒(méi)有合理的理由，不經(jīng)合作方同意擅自離去，以自己的行為表明不履行合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
《合作協(xié)議》約定的每月業(yè)績(jī)2萬(wàn)元，全年業(yè)績(jī)24萬(wàn)元，是被告根據(jù)自己的工作能力和從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，自報(bào)自認(rèn)并經(jīng)與原告協(xié)商確定的，經(jīng)過(guò)努力是可以達(dá)到的。
雙方協(xié)議約定，被告如果違約，自愿向原告賠償一年目標(biāo)業(yè)績(jī)的30%（即全部利潤(rùn)）7萬(wàn)元。
庭審中，經(jīng)本院釋明，被告堅(jiān)持雙方系勞動(dòng)關(guān)系，不申請(qǐng)對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整，按照意思自治原則，本院對(duì)當(dāng)事人的意見(jiàn)予以尊重。
對(duì)原告許愛(ài)國(guó)要求被告支付7萬(wàn)元違約金的訴訟請(qǐng)求，本院予以支持。
被告張喆自愿為被告陸某某的履約行為提供擔(dān)保，其擔(dān)保行為有效，對(duì)原告要求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，本院予以支持。
合同約定張喆承擔(dān)的是一般責(zé)任擔(dān)保，即在被告陸某某沒(méi)有能力承擔(dān)賠償責(zé)任的情況下，張喆才承擔(dān)保證責(zé)任。
如果被告陸某某沒(méi)有能力承擔(dān)違約責(zé)任的情況下，張喆應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。
綜上，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條 ?第一款 ?、第六十條 ?、第一百零七條 ?、第一百零八條 ?、第一百一十四條 ?第一款 ?、第二款 ?，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第七十三條 ?，《最高人民法院《關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》》第二十七第一款的規(guī)定，判決如下:
一、被告陸某某在本判決生效后十日內(nèi)，向原告許愛(ài)國(guó)支付違約金人民幣7萬(wàn)元；
二、被告張喆在被告陸某某沒(méi)有賠償能力的情況下，對(duì)上述違約金承擔(dān)賠償責(zé)任。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)減半收取775元，由被告陸某某負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在本判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省武漢市中級(jí)人民法院。
上訴人應(yīng)在提交上訴狀時(shí)預(yù)交上訴案件受理費(fèi)人民幣775元。
收款單位全稱(chēng):湖北省武漢市中級(jí)人民法院，賬號(hào)1767，開(kāi)戶行農(nóng)行武漢民航東路支行。
上訴人在上訴期滿后七日內(nèi)仍未預(yù)交訴訟費(fèi)用的，按自動(dòng)撤回上訴處理。

本院認(rèn)為:原告許愛(ài)國(guó)與被告陸某某簽訂《合作協(xié)議》，是希望利用許愛(ài)國(guó)實(shí)際控制的唐會(huì)酒吧這樣一個(gè)平臺(tái)，以原告的資金、場(chǎng)所，被告的人脈、經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)造營(yíng)銷(xiāo)業(yè)績(jī)，使原告獲得營(yíng)利，被告取得提成收入。
原、被告沒(méi)有建立勞動(dòng)關(guān)系的意愿，也沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同，雙方不是勞動(dòng)合同關(guān)系。
被告具有完全民事行為能力，有相當(dāng)?shù)闹R(shí)水平和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，也有娛樂(lè)行業(yè)從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，其以不知道要簽訂勞動(dòng)合同，因?yàn)椴欢?、無(wú)知才簽訂了《合作協(xié)議》的抗辯理由不成立。
任何一個(gè)經(jīng)營(yíng)單位和場(chǎng)所，為了經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的順利進(jìn)行，以及效益的最大化，均須對(duì)活動(dòng)的參入者進(jìn)行約束和激勵(lì)，并為參入者提供必要的工作條件和便利，不能因此認(rèn)定雙方就是勞動(dòng)關(guān)系中的管理與被管理。
雙方約定在籌備期間按日支付勞務(wù)費(fèi)，而不是工資，也能證明雙方不是勞動(dòng)關(guān)系。
雙方?jīng)]有經(jīng)濟(jì)上的從屬性，也沒(méi)有人格上的從屬性，被告在沒(méi)有合理理由的情況下，無(wú)須履行任何手續(xù)，就隨意離開(kāi)，而且沒(méi)有以勞動(dòng)爭(zhēng)議向原告主張權(quán)利，也表明雙方不構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
雙方通過(guò)合作協(xié)議確定的關(guān)系系合作關(guān)系，而非勞動(dòng)關(guān)系，雙方也不構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，本案系合同糾紛而不是勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛。
對(duì)被告關(guān)于雙方是勞動(dòng)關(guān)系，本案系勞動(dòng)爭(zhēng)議的辯稱(chēng)意見(jiàn)，本院不予采信。
雙方簽訂的《合作協(xié)議》系法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國(guó)合同法》及其相關(guān)規(guī)定處理。
原、被告簽訂《合作協(xié)議》，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，合同主體適格，內(nèi)容不違反法律法規(guī)，雙方均應(yīng)全面實(shí)際履行，構(gòu)成違約的應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定和雙方約定承擔(dān)違約責(zé)任。
原告全面履行了雙方約定的提供營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，支付轉(zhuǎn)場(chǎng)損失費(fèi)和籌備期間勞務(wù)費(fèi)的義務(wù)，被告沒(méi)有合理的理由，不經(jīng)合作方同意擅自離去，以自己的行為表明不履行合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
《合作協(xié)議》約定的每月業(yè)績(jī)2萬(wàn)元，全年業(yè)績(jī)24萬(wàn)元，是被告根據(jù)自己的工作能力和從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，自報(bào)自認(rèn)并經(jīng)與原告協(xié)商確定的，經(jīng)過(guò)努力是可以達(dá)到的。
雙方協(xié)議約定，被告如果違約，自愿向原告賠償一年目標(biāo)業(yè)績(jī)的30%（即全部利潤(rùn)）7萬(wàn)元。
庭審中，經(jīng)本院釋明，被告堅(jiān)持雙方系勞動(dòng)關(guān)系，不申請(qǐng)對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整，按照意思自治原則，本院對(duì)當(dāng)事人的意見(jiàn)予以尊重。
對(duì)原告許愛(ài)國(guó)要求被告支付7萬(wàn)元違約金的訴訟請(qǐng)求，本院予以支持。
被告張喆自愿為被告陸某某的履約行為提供擔(dān)保，其擔(dān)保行為有效，對(duì)原告要求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，本院予以支持。
合同約定張喆承擔(dān)的是一般責(zé)任擔(dān)保，即在被告陸某某沒(méi)有能力承擔(dān)賠償責(zé)任的情況下，張喆才承擔(dān)保證責(zé)任。
如果被告陸某某沒(méi)有能力承擔(dān)違約責(zé)任的情況下，張喆應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

綜上，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條 ?第一款 ?、第六十條 ?、第一百零七條 ?、第一百零八條 ?、第一百一十四條 ?第一款 ?、第二款 ?，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第七十三條 ?，《最高人民法院《關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》》第二十七第一款的規(guī)定，判決如下:
一、被告陸某某在本判決生效后十日內(nèi)，向原告許愛(ài)國(guó)支付違約金人民幣7萬(wàn)元；
二、被告張喆在被告陸某某沒(méi)有賠償能力的情況下，對(duì)上述違約金承擔(dān)賠償責(zé)任。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)減半收取775元，由被告陸某某負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：秦道新

書(shū)記員：陳英