（文章中人物等名稱均為化名）
問題提示：二人共同實施輪奸，一被告人實施奸淫行為后，另一被告人因自身生理原因奸淫行為未能得逞，該被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為強奸既遂還是未遂?
【要點提示】
二人共同實施輪奸，一被告人實施奸淫行為后，另一被告人因自身生理原因奸淫行為未能得逞，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強奸既遂。
【案例索引】
一審：吉林省琿春市人民法院(2006)琿刑初字第53號(2006年5月18日)(未上訴)
【案情】
公訴機關(guān)：吉林省琿春市人民檢察院。
被告人：許哲虎。
2002年2月初的一天上午，被告人許哲虎伙同李某某1(因還有其他強奸事實，已判刑十一年)、李某某(在逃)在琿春市河南街李某某1家以毆打、威脅等手段，先后對被害人許某實施奸淫。李某某1實施奸淫以后，被告人許哲虎在對被害人許某實施奸淫過程中，由于其生殖器未勃起而未得逞，李某某亦因同樣原因而奸淫未得逞。琿春市人民檢察院以被告人許哲虎犯強奸罪向琿春市人民法院提起公訴。
【審判】
琿春市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人許哲虎伙同他人違背婦女意志，以暴力、威脅等手段，輪流奸淫婦女的行為，已構(gòu)成強奸罪，且屬共同犯罪。被告人許哲虎在共同犯罪中其個人奸淫目的未能得逞，且起輔助、次要的作用，系從犯，且認(rèn)罪態(tài)度較好，依法減輕處罰。故依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款第(四)項強奸罪，第二十五條第一款共同犯罪，第二十三條未遂，第二十七條從犯之規(guī)定，判決如下：
被告人許哲虎犯強奸罪，判處有期徒刑三年六個月。
一審宣判后，公訴機關(guān)未提出抗訴，被告人也未提起上訴，一審判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。
【評析】
本案在審理過程中，曾存在以下兩種分歧觀點：一種觀點認(rèn)為：被告人許哲虎伙同李某某1、李某某違背婦女意志，采取暴力、威脅手段，欲奸淫婦女的行為，已構(gòu)成強奸罪，且屬共同犯罪。李某某1實施奸淫以后，被告人許哲虎、逃犯李某某在對被害人許某實施奸淫過程中，由于其二人意志以外的原因未得逞，被害人許某未被輪奸，可以對被告人許哲虎認(rèn)定為強奸未遂，比照既遂犯從輕或減輕處罰?？梢栽谌暌陨鲜暌韵掠衅谕叫谭ǘㄐ虣n次上從輕或減輕處罰。另一種觀點認(rèn)為：本案三人有輪奸的共同故意，且各行為人均實施了輪奸行為，故首先應(yīng)對被告人許哲虎以強奸罪定罪并按輪奸情節(jié)十年以上有期徒刑的法定刑檔次上予以處罰。但被告人許哲虎不是共同犯罪的主要實施者，在共同犯罪中起輔助、次要的作用，系從犯，應(yīng)依法減輕處罰。
傾向性意見：
輪奸是指兩個以上男子處于共同的奸淫認(rèn)識，在同一段時間內(nèi)，先后對同一婦女輪流實施奸淫的行為。輪奸是強奸罪加重處罰的法定量刑情形之一，它解決的僅僅是對行為人所要適用的法定刑檔次和刑罰輕重問題。各行為人只要實施了輪奸行為，就應(yīng)當(dāng)對其適用相應(yīng)的法定刑。犯罪未遂，僅是犯罪的一種未完成形態(tài)而已，輪奸并非獨立的一罪，只是強奸罪的一種情形。因此，輪奸本身并沒有獨立的既、未遂問題，只有強奸罪的既、未遂問題。對輪奸中一人以上強奸既遂，一人以上未遂的情形，由于各行為人均實施了輪奸行為，故首先應(yīng)對各行為人以強奸罪定罪并按輪奸情節(jié)予以處罰。由于輪奸是基于共同奸淫認(rèn)識的共同實行行為，按照強奸罪中認(rèn)定既未遂的一般原理，即只要實行犯強奸既遂的，對其他共犯都應(yīng)按強奸既遂論。但是對其中幫助犯、從犯，應(yīng)當(dāng)依法從輕或減輕處罰。
就本案而言，被告人許哲虎伙同他人違背婦女意志，實施了輪流奸淫婦女的行為，其中一人既遂，二人未遂，從共同犯罪的形態(tài)看，對三人均應(yīng)以強奸既遂論，且須按輪奸情節(jié)確定所適用的法定刑。對個人奸淫未得逞的被告人許哲虎，由于其具有從犯這一法定從寬情節(jié)，同時又具有可酌定從輕處罰的情節(jié)，故依此決定對其予以減輕處罰，是符合罪刑相適應(yīng)原則的。
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