上訴人（原審被告）：許某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖南省常德市武陵區(qū)。委托訴訟代理人：胡冰，湖北忠三律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，住所地湖北省武漢市東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)軟件園東路1號軟件產(chǎn)業(yè)4.1期B區(qū)B3棟12-19層01室。法定代表人：陳少杰，該公司董事長。委托訴訟代理人：胡泊，男，該公司員工。原審第三人：上海熊貓互娛文化有限公司，住所地上海市寶山區(qū)滬太路8885號A樓1121室。法定代表人：龍飛，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：胡冰，湖北忠三律師事務(wù)所律師。原審第三人：上海昊南文化傳播工作室，住所地上海市青浦區(qū)白鶴鎮(zhèn)外青松公路3560號4號樓2層?xùn)|裙樓A區(qū)2022室。投資人：譚運枝。

許某上訴請求：一、撤銷一審判決第一項，駁回武漢斗魚公司的訴訟請求或依法改判；二、案件受理費由武漢斗魚公司負(fù)擔(dān)。事實與理由：一、許某與武漢斗魚公司簽訂的《游戲解說合作協(xié)議》對雙方的權(quán)利義務(wù)進行了約定，但武漢斗魚公司未依約履行為許某推廣、宣傳等義務(wù)，且武漢斗魚公司存在延遲支付勞動報酬及欠薪的情況，因此本案系武漢斗魚公司違約在先，許某只是在維護自己的合法權(quán)益，不存在違約的情形；二、原審法院判決許某違約金數(shù)額過高，與武漢斗魚公司實際損失不符。武漢斗魚公司辯稱，一審法院認(rèn)定事實清楚，判決正確，請求駁回上訴，維持原判。熊貓公司述稱，其意見與許某上訴意見一致。昊南工作室未發(fā)表意見。武漢斗魚公司向一審法院起訴請求：一、許某繼續(xù)履行與武漢斗魚公司簽訂的游戲解說合作協(xié)議；二、許某向武漢斗魚公司賠償經(jīng)濟損失1000000元；三、許某立即終止與熊貓公司簽訂的任何形式的游戲解說合同（或協(xié)議）；四、本案訴訟費、律師費、公證費等訴訟費用由許某承擔(dān)。一審?fù)徶?，武漢斗魚公司將訴訟請求變更為：一、許某繼續(xù)履行與武漢斗魚公司簽訂的游戲解說合作協(xié)議；二、許某向武漢斗魚公司支付違約金1000000元；三、本案案件受理費、律師費、公證費等訴訟費用由許某承擔(dān)。一審法院認(rèn)定事實：2015年12月31日，以武漢斗魚公司為甲方，以昊南工作室為乙方，以許某為丙方，三方簽訂了一份游戲解說合作協(xié)議（編號：ZB20160218110041，協(xié)議版本：V2.3），約定：武漢斗魚公司是一家游戲直播平臺運營商，昊南工作室是一家從事經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)游戲解說員經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的單位，許某是專業(yè)游戲玩家或游戲解說員，許某和昊南工作室是長期合作伙伴，武漢斗魚公司愿意利用自身優(yōu)勢并提供游戲直播平臺，昊南工作室愿意和武漢斗魚公司進行深度合作，指派許某作為武漢斗魚公司的獨家游戲解說員，在武漢斗魚公司的游戲解說直播平臺（××/）進行約定的游戲解說，武漢斗魚公司解說的游戲名稱為“英雄聯(lián)盟”，協(xié)議期限為2016年1月1日起至2020年6月8日止，合作費用包括兩個部分，即基礎(chǔ)費用11280元/月和申稅費用，申稅費用為申報稅款所產(chǎn)生的合理費用，此費用由武漢斗魚公司承擔(dān)并支付，包括但不限于服務(wù)費費用（固定繳納比例為基礎(chǔ)費用的4%）及增值稅費用，申稅費用由武漢斗魚公司在基礎(chǔ)費用的付款周期內(nèi)支付至昊南工作室特定賬戶。武漢斗魚公司按照合同約定向昊南工作室支付合作費用，即視為武漢斗魚公司已經(jīng)履行了合同的付款義務(wù)，許某和昊南工作室的費用由雙方自行結(jié)算，但昊南工作室應(yīng)當(dāng)及時根據(jù)相關(guān)約定向本協(xié)議項下的基礎(chǔ)費用支付許某個人銀行賬戶。昊南工作室應(yīng)當(dāng)在武漢斗魚公司付款后5個工作日向武漢斗魚公司提供等額有效的增稅專用發(fā)票。許某每月有效直播時長（直播過程中直播間251783每分鐘在線人次均值達到10000人次的累計總時長）不低于120小時，若許某每月有效直播時間不足的，武漢斗魚公司有權(quán)根據(jù)許某實際有效直播時間進行結(jié)算，結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)為每小時有效直播時間費用=每月合作費用÷每月最低有效直播時間。武漢斗魚公司有權(quán)將許某根據(jù)武漢斗魚公司平臺管理及結(jié)算規(guī)則獲取的虛擬物品結(jié)算收益（包括但不限于魚丸、魚翅）按本協(xié)議約定的方式向昊南工作室支付，昊南工作室應(yīng)當(dāng)及時向許某支付。武漢斗魚公司有權(quán)將許某參加武漢斗魚公司安排的商業(yè)活動獲取的費用按本協(xié)議約定的方式向昊南工作室支付，昊南工作室應(yīng)當(dāng)及時向許某支付。協(xié)議5.5條約定未事先經(jīng)過武漢斗魚公司書面同意，許某不得在其他平臺進行直播。協(xié)議6.5條（特別保證）約定，在任何情況下，未經(jīng)過武漢斗魚公司書面同意，許某均不得單方提前解除本協(xié)議或與第三方簽訂類似解說員合約，否則構(gòu)成重大違約，許某須向武漢斗魚公司支付違約金30000000元，簽約的任何第三方須對許某依據(jù)本協(xié)議應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。協(xié)議第9.6條（特別約定）約定，許某承諾在任何情況下，如果違反協(xié)議的約定要求提前終止協(xié)議或與第三方簽訂合作協(xié)議的，或違反本合同約定的保證和承諾的，許某須向武漢斗魚公司支付其年費用總額五倍的賠償金，與之簽約的任何第三方須對協(xié)議游戲解說員的本合同債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。協(xié)議10.1條約定一方故意或因疏忽導(dǎo)致嚴(yán)重?fù)p害或違背對方利益或合理要求，致使合同目的不能實現(xiàn)，則另一方有權(quán)終止本協(xié)議。協(xié)議10.3條約定許某連續(xù)兩個月不能達到直播人氣要求的，武漢斗魚公司可以與昊南工作室協(xié)商適當(dāng)降低許某報酬，也可以解除合同。協(xié)議12.5條約定此協(xié)議一經(jīng)簽訂，代替三方之前簽訂的一切書面協(xié)議和文件，三方應(yīng)按照此協(xié)議履行合同。協(xié)議還對其他事項進行了約定。合作協(xié)議簽訂后，許某即按照協(xié)議約定在斗魚TV直播平臺進行直播，昊南工作室于2016年3月31日向許某支付2016年1月、2月直播報酬共計22560元（11280元/月×2個月）。2016年4月，武漢斗魚公司和許某因人氣問題產(chǎn)生一定糾紛，許某離開斗魚TV直播平臺到熊貓公司運行的熊貓TV進行直播。后武漢斗魚公司和許某就人氣問題進行了再次協(xié)商，許某于2016年4月9日在新浪微博發(fā)表一篇標(biāo)題為“遲到的真相”的文章，對相關(guān)問題進行了解釋說明，并表示“明天即回到斗魚直播，感謝熊貓TV及相關(guān)觀眾的支持，相處時間不長但謝謝陪伴和安慰”。2016年5月13日，許某再次離開斗魚TV到熊貓TV直播，此后未再回到斗魚TV，武漢斗魚公司亦不再向許某支付報酬。一審法院另查明：一、許某在直播過程中會因接受打賞而獲得魚丸和魚翅（虛擬貨幣），此虛擬貨幣可在直播系統(tǒng)中申請兌換為錢款，但需通過武漢斗魚公司申請兌換、許某依兌換申請支付款項的流程進行。二、2015年9月15日，直播平臺發(fā)布魚翅兌換規(guī)則，主要內(nèi)容為魚翅兌換周期為每月一次，當(dāng)月魚翅在次月的9號至15號在個人中心開啟兌換，自申請兌換之日起按月結(jié)算。2016年8月16日，直播平臺更新兌換規(guī)則，主要內(nèi)容與上述規(guī)則基本一致，但增加款項發(fā)放時間的規(guī)定，為禮物所得會從點擊兌換后一周算起45個工作日左右到賬。三、許某曾經(jīng)多次對魚丸魚翅款申請兌換，后因直播賬戶賬號被武漢斗魚公司封閉而無法兌換，尚有部分魚丸魚翅款未申請兌換。四、武漢斗魚公司為本次訴訟實際支付公證費566元。五、昊南工作室與許某未簽訂相關(guān)分成協(xié)議，許某亦未向昊南工作室支付相關(guān)款項。一審法院還查明：武漢斗魚公司與廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司系關(guān)聯(lián)企業(yè)，武漢斗魚公司的資產(chǎn)和斗魚TV直播平臺系從廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司變更而來，兩公司在人員、業(yè)務(wù)等方面有混同行為。一審?fù)徶?，武漢斗魚公司陳述因許某違約受到的實際損失為其作為網(wǎng)絡(luò)直播平臺運營者，主要依靠推廣包裝解說員，吸引在線受眾觀看，以解說員為凝聚點，保持平臺用戶粘性，一旦解說員違約至其他平臺直播，將導(dǎo)致武漢斗魚公司的大量平臺觀眾及相應(yīng)流量流入競爭平臺。武漢斗魚公司為許某投入了大量資金進行推廣和支持，包括但不限于渠道費、帶寬費、推廣和包裝宣傳費、后勤技術(shù)支持和運營策劃等人力成本，都隨著許某的違約化為損失，且許某為武漢斗魚公司帶來的流量損失也直接導(dǎo)致了武漢斗魚公司的估值減少，競爭對手獲益。訴訟中，一審法院依法對許某的微博文章記錄、熊貓TV相關(guān)新聞記錄、斗魚TV直播平臺禮物兌換規(guī)則、許某魚丸魚翅兌換記錄等進行了勘驗確認(rèn)。一審法院認(rèn)為，武漢斗魚公司和許某簽訂的游戲解說合作協(xié)議是雙方真實意思表示，合法有效。根據(jù)協(xié)議約定及雙方的履行情況，許某為武漢斗魚公司提供直播服務(wù)，武漢斗魚公司支付直播報酬，許某不受武漢斗魚公司規(guī)章制度的約束，亦不接受武漢斗魚公司的管理，雙方系平等主體之間的民事合同關(guān)系，受合同法及相關(guān)法律的調(diào)整，雙方均應(yīng)當(dāng)按照合作協(xié)議約定和法律規(guī)定行使權(quán)利并履行義務(wù)。合作協(xié)議約定了許某為武漢斗魚公司提供獨家解說，未經(jīng)武漢斗魚公司書面同意不得為其他平臺進行直播，但許某在合作協(xié)議未屆滿的情況下離開武漢斗魚公司而到熊貓公司處進行直播，且拒絕繼續(xù)履行合作協(xié)議，其行為已表示單方解除了合作協(xié)議。許某辯稱其解除協(xié)議的原因系武漢斗魚公司欠付其直播報酬和魚丸魚翅款，且未按照約定履行相關(guān)義務(wù)，但許某對此未提供有效證據(jù)證明，一審法院不予采信。協(xié)議約定的“違約金30000000元”和“年費用總額五倍的賠償金”，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定，其性質(zhì)均系違約金，現(xiàn)許某提前解除合作協(xié)議，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付違約金的違約責(zé)任。同時，協(xié)議約定的上述違約金標(biāo)準(zhǔn)均明顯過高，應(yīng)當(dāng)依據(jù)武漢斗魚公司行業(yè)特點和許某實際收入標(biāo)準(zhǔn)進行調(diào)減。雖然武漢斗魚公司對其實際損失未舉證證明，因其作為新型網(wǎng)絡(luò)直播公司，其盈利模式不同于傳統(tǒng)公司，主播流失導(dǎo)致的經(jīng)濟損失的確切數(shù)額難以舉證證明。網(wǎng)絡(luò)主播屬于武漢斗魚公司開展業(yè)務(wù)的核心資源，對于其開展經(jīng)營的意義重大。合作酬金是主播的主要收入來源，酬金的金額標(biāo)準(zhǔn)與主播直播水準(zhǔn)、直播時長、聚集的人氣有直接聯(lián)系，一定程度上能體現(xiàn)主播的價值。在一般情況下，主播離開一個直播平臺，簽約另一個直播平臺，其年合作酬金會有所增長。在武漢斗魚公司無法舉證證明其實際損失的情形下，一審法院以許某可能獲得的最低收益，即雙方約定的年酬金作為違約金計算基準(zhǔn)，結(jié)合許某提出解除協(xié)議時合作協(xié)議已履行和未履行時間，酌定許某支付違約金541440元。因許某已離開武漢斗魚公司處，并與熊貓公司建立了合作關(guān)系，涉案合作協(xié)議在客觀上已無法履行，武漢斗魚公司請求許某繼續(xù)履行合作協(xié)議的訴訟請求一審法院不予支持。綜上，武漢斗魚公司的訴訟請求部分成立，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、九十三條、九十四條、一百零七條、一百一十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，一審法院判決：一、許某于判決生效之日起十日內(nèi)向武漢斗魚公司支付違約金541440元；二、駁回武漢斗魚公司的其他訴訟請求。如許某未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費13800元，使用簡易程序減半收取6900元，由武漢斗魚公司負(fù)擔(dān)3450元，許某負(fù)擔(dān)3450元。本院二審期間，雙方當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)。本院二審查明，《游戲解說合作協(xié)議》第4.3條約定，武漢斗魚公司應(yīng)通過各種媒體或其認(rèn)為的合理方式宣傳協(xié)議游戲解說員，盡可能的提高協(xié)議游戲解說員在游戲解說行業(yè)內(nèi)的知名度，使協(xié)議游戲解說員獲得更多游戲玩家的關(guān)注。一審查明的事實屬實，本院予以確認(rèn)。
上訴人許某因與被上訴人武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱武漢斗魚公司）、原審第三人上海熊貓互娛文化有限公司（以下簡稱熊貓公司）、原審第三人上海昊南文化傳播工作室（以下簡稱昊南工作室）合同糾紛一案，不服湖北省武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2016）鄂0192民初3582號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十八條的規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)針對上訴請求的有關(guān)事實及適用法律進行審查。結(jié)合雙方當(dāng)事人的訴辯意見以及本案的相關(guān)證據(jù)，本案爭議的焦點為許某是否違約以及應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。本案中，武漢斗魚公司和許某簽訂的游戲解說合作協(xié)議是雙方真實意思表示，其內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，協(xié)議合法有效。該協(xié)議約定了許某為武漢斗魚公司提供獨家解說，未經(jīng)武漢斗魚公司書面同意不得為其他平臺進行直播，許某在合作協(xié)議未屆滿的情況下到熊貓公司處進行直播，拒絕與武漢斗魚公司繼續(xù)履行合作協(xié)議，單方解除合同，其行為已構(gòu)成違約。許某上訴認(rèn)為解除合同系因武漢斗魚公司未按照合同約定對許某進行宣傳推廣等義務(wù)，但雙方所簽訂的協(xié)議中并未明確武漢斗魚公司通過宣傳，使許某的知名度或人氣能達到何種高度；許某亦未舉證證明武漢斗魚公司有延遲支付勞動報酬及欠薪的情況。故一審法院認(rèn)為許某提前解除合作協(xié)議，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付違約金的違約責(zé)任并無不當(dāng)，本院予以維持。《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。本案中，因許某單方解除合同的行為已構(gòu)成違約，根據(jù)合作協(xié)議之約定，許某無合法理由提前解除合作協(xié)議，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付違約金的違約責(zé)任。但因該協(xié)議中約定的3000萬元的賠付標(biāo)準(zhǔn)明顯過高，一審依據(jù)武漢斗魚公司行業(yè)特點和許某實際收入標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合許某解除協(xié)議時合作協(xié)議已履行和未履行時間，酌定其向武漢斗魚公司賠償損失541440元，并無不當(dāng)，本院依法予以維持。綜上，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，實體處理得當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費9214.4元，由許某負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。