上訴人（原審原告）：許志強(qiáng)，男，1977年2月28日出生，漢族，住保定市清苑區(qū)。
委托訴訟代理人：史立志，保定市清苑區(qū)白團(tuán)鄉(xiāng)總校推薦人員。
上訴人（原審被告）：中國移動通信集團(tuán)河北有限公司保定分公司，住所地河北省保定市天鵝西路8號。
負(fù)責(zé)人：張宏志。
委托訴訟代理人：牛明飛，該公司員工。
委托訴訟代理人：王穎，河北佳篷律師事務(wù)所律師。

上訴人許志強(qiáng)因與上訴人中國移動通信集團(tuán)河北有限公司保定分公司（以下簡稱保定移動公司）電信服務(wù)合同糾紛一案，不服河北省保定市清苑區(qū)人民法院（2017）冀0608民初96號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年11月16日立案后，依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審理。上訴人許志強(qiáng)的委托訴訟代理人史立志、上訴人保定移動公司的委托訴訟代理人牛明飛、王穎到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
保定移動公司上訴請求：1、請求撤銷一審判決，依法改判；2、一、二審訴訟費(fèi)用由許志強(qiáng)承擔(dān)。事實(shí)和理由：一審判決程序違法，適用法律錯誤。1、不告不理原則是法院審理的原則，是民事訴訟法的基本原則，案件審理中法院只能按照當(dāng)事人提出的訴訟事實(shí)和主張進(jìn)行審理，對超過當(dāng)事人訴訟主張的部分不得主動審理，法院無權(quán)變更當(dāng)事人的訴訟請求。本案被上訴人一審未要求解除《電信服務(wù)合同》。解除合同的前提是合同有效，而許志強(qiáng)一審訴求核心是主張《電信服務(wù)合同》無效。一審法院判決解除訴訟雙方的《電信服務(wù)合同》超出法院審理范圍，程序違法，即違反不告不理原則，違反《民事訴訟法》第13條規(guī)定。2、訴訟雙方關(guān)于“和家庭”（校訊通）的《電信服務(wù)合同》合法有效。盡管“校訊通業(yè)務(wù)定制單”并非許志強(qiáng)本人簽字，但許志強(qiáng)的兒子許林博承認(rèn)是自己替許志強(qiáng)簽字，許林博所在學(xué)校清苑二中班主任陳紅彥老師的證明可以證實(shí)。根據(jù)《合同法》第47條規(guī)定，限制行為能力人（許林博）訂立的合同，經(jīng)法定代理人許志強(qiáng)追認(rèn)后，該合同有效。許志強(qiáng)作為成年人，并且是教育工作者，其工作中經(jīng)常使用校訊通業(yè)務(wù)，從2015年11月起就應(yīng)該知道自己的手機(jī)增加了“校訊通業(yè)務(wù)”，并一直使用至今，該使用行為應(yīng)認(rèn)定為對兒子許林博簽字行為的追認(rèn)。所以，《電信服務(wù)合同》合法有效。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人解除合同有兩種形式即約定解除和法定解除。本案，訴訟雙方解除關(guān)于“和家庭”（校訊通）的《電信服務(wù)合同》不符合《合同法》第94條規(guī)定的法定解除條件，所以，解除合同應(yīng)按《合同法》第93條規(guī)定約定解除。一審法院在許志強(qiáng)沒有主張解除合同，同時又不符合法定解除條件的情況下判決解除合同顯然錯誤。
許志強(qiáng)辯稱，訴訟雙方之間沒有簽訂任何法律上的合同，雙方合同不成立，請求支持我方一審訴訟請求。
許志強(qiáng)向一審法院起訴請求：1、保定移動公司返還起訴前自2015年11月至2016年12月所扣費(fèi)用70元；2、未經(jīng)許志強(qiáng)同意保定移動公司強(qiáng)行增加許志強(qiáng)的自有增值業(yè)務(wù)費(fèi)每月扣費(fèi)5元，保定移動公司屬于欺詐行為，依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條之規(guī)定賠償許志強(qiáng)500元；3、保定移動公司承擔(dān)訴訟費(fèi)及許志強(qiáng)為訴訟產(chǎn)生的交通費(fèi)等必要費(fèi)用20元;4、返還起訴后自2017年1月至2017年7月所扣費(fèi)用35元；5、取消保定移動公司為許志強(qiáng)的手機(jī)號138××××9664強(qiáng)制開通的校訊通業(yè)務(wù)（和校園）。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2015年11月，保定移動公司為許志強(qiáng)的手機(jī)號138××××9664開通電信服務(wù)項(xiàng)目“和家庭”（即校訊通）業(yè)務(wù)，每月扣費(fèi)5元共計扣費(fèi)70元。訴訟中，許志強(qiáng)稱自己從未申請開通過此業(yè)務(wù)，保定移動公司未經(jīng)許志強(qiáng)申請或同意而強(qiáng)行給許志強(qiáng)開通扣費(fèi)項(xiàng)目，侵犯了《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》賦予消費(fèi)者的自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)等合法權(quán)益。許志強(qiáng)于2017年1月9日訴于一審法院，要求支持其訴訟請求。許志強(qiáng)提供證據(jù)：1、通過保定移動公司的網(wǎng)站和客戶手機(jī)號打印出來的單據(jù)，2、交通費(fèi)無證據(jù)。保定移動公司質(zhì)證稱無異議，但與許志強(qiáng)主張的“被告有欺詐行為”沒有關(guān)聯(lián)性。保定移動公司抗辯稱，保定移動公司認(rèn)可許志強(qiáng)確實(shí)是在使用該業(yè)務(wù)。保定移動公司稱，第三方河北皇典電子商務(wù)有限公司（以下簡稱“皇典公司”）是保定移動公司的業(yè)務(wù)代理商。校訊通業(yè)務(wù)開辦流程為：我方代理商皇典公司業(yè)務(wù)員負(fù)責(zé)聯(lián)系清苑區(qū)第二中學(xué)的學(xué)校校訊通負(fù)責(zé)人，聯(lián)系完之后由學(xué)校的校訊通負(fù)責(zé)人再把訂制單發(fā)給各班班主任，相關(guān)業(yè)務(wù)員會將校訊通業(yè)務(wù)的辦理流程、資費(fèi)政策、辦理方式及填寫校訊通業(yè)務(wù)定制單注意事項(xiàng)轉(zhuǎn)述給各班班主任，各班班主任將校訊通定制單發(fā)給本班學(xué)生，班主任就有關(guān)問題告訴學(xué)生，由學(xué)生把定制單帶回家，家長簽字后帶回。班主任收回校訊通訂制單后交給學(xué)校負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)人交給皇典公司的負(fù)責(zé)人。不交回單子的就沒有定，交回單子的就定了。許志強(qiáng)兒子許林博2015年9月入的學(xué)，許林博交回了簽有“許志強(qiáng)”名字的“校訊通業(yè)務(wù)定制單”，我方為許志強(qiáng)開通了“校訊通”業(yè)務(wù)，開通業(yè)務(wù)時認(rèn)為就是許志強(qiáng)本人簽的。保定移動公司提供以下證據(jù)：1、代理商皇典公司提供的“校訊通業(yè)務(wù)定制單”一份，通過業(yè)務(wù)定制單可以顯示許志強(qiáng)對開通校訊通業(yè)務(wù)是同意的，雙方合同關(guān)系成立并履行。2、皇典公司提供的共5份證據(jù)，并蓋有公司公章。（1）皇典公司營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件一份。（2）皇典公司出具的證明材料一份，內(nèi)容為皇典公司證明給許志強(qiáng)開通的校訊通業(yè)務(wù)是經(jīng)過許志強(qiáng)二次確認(rèn)后予以開通的。但鑒于系統(tǒng)保留時間原因，二次提示信息已被刪除的說明。（3）皇典公司提供的證明材料所附的一份關(guān)于皇典公司在開通校訊通之前給每位家長所發(fā)的二次確認(rèn)的內(nèi)容。內(nèi)容主要顯示除了每位家長在訂購單上簽字之外，在校訊通業(yè)務(wù)正式開通前，皇典公司利用系統(tǒng)平臺還會向每位家長發(fā)送二次確認(rèn)短信，如果家長接到該短信后不明確表示對該業(yè)務(wù)取消之后將正式開通。（4）皇典公司提供的許志強(qiáng)自2015年11月開通校訊通業(yè)務(wù)后至今一直使用校訊通業(yè)務(wù)的記錄。（5）保定移動公司與皇典公司的關(guān)于校訊通業(yè)務(wù)銷售代理商協(xié)議一份。綜合五份證據(jù)證明，保定移動公司給許志強(qiáng)開通校訊通業(yè)務(wù)經(jīng)過許志強(qiáng)同意，許志強(qiáng)正常使用校訊通至今，保定移動公司不存在欺詐行為。許志強(qiáng)質(zhì)證：第一份證據(jù)“校訊通業(yè)務(wù)定制單”并不是機(jī)主本人簽字。機(jī)主本人未授權(quán)任何人定制該業(yè)務(wù)，也從未追認(rèn)該業(yè)務(wù)定制的合法性。校訊通業(yè)務(wù)是移動公司自有業(yè)務(wù)，許志強(qiáng)不存在與第三方履行合同關(guān)系，許志強(qiáng)與第三方?jīng)]有任何業(yè)務(wù)來往，也未授權(quán)任何人開通此業(yè)務(wù)。保定移動公司通過后臺給家長發(fā)的短信，許志強(qiáng)始終未確認(rèn)，也未確認(rèn)開通此業(yè)務(wù)。對方的做法違反了信息產(chǎn)業(yè)部574號文第一條規(guī)定，保定移動公司證據(jù)不能證明是機(jī)主本人的自主自愿定制，違反了信息產(chǎn)業(yè)部574號文第五條規(guī)定，保定移動公司為許志強(qiáng)開通業(yè)務(wù)未經(jīng)許志強(qiáng)確認(rèn)和申請，視為不成立。第四份證據(jù)，短信接收記錄，保定移動公司所稱短信接收業(yè)務(wù)不能證明許志強(qiáng)是主動定制，只能證明許志強(qiáng)正在使用此業(yè)務(wù)。第五份證據(jù)，保定移動公司與皇典公司的關(guān)于校訊通業(yè)務(wù)銷售代理商協(xié)議一份，不能侵犯消費(fèi)者的合法權(quán)益，沒有經(jīng)過消費(fèi)者的定制和確認(rèn)對消費(fèi)者不產(chǎn)生任何效力。根據(jù)信息產(chǎn)業(yè)部574號文第十條規(guī)定，對方的證據(jù)不能證明定制關(guān)系完整，基礎(chǔ)電信企業(yè)應(yīng)當(dāng)對消費(fèi)者作出賠償。另在此后的庭審中，保定移動公司認(rèn)可“校訊通業(yè)務(wù)定制單”的“許志強(qiáng)”名字，并非許志強(qiáng)本人所簽，同時保定移動公司提供一份許林博班主任陳紅彥老師的證明，證明“許志強(qiáng)”名字是許志強(qiáng)兒子許林博所簽。許志強(qiáng)不認(rèn)可，對許林博簽字無法確認(rèn)，同時認(rèn)為，保定移動公司未遵照二次確認(rèn)原則就定制此業(yè)務(wù)，合同也不成立。
一審法院認(rèn)為，2015年11月，保定移動公司委托自己的代理公司皇典公司通過許志強(qiáng)兒子許林博所在學(xué)校，由班主任通過學(xué)生許林博向許志強(qiáng)發(fā)出“校訊通業(yè)務(wù)定制單”，應(yīng)視為要約，許林博交回了簽有“許志強(qiáng)”名字的“校訊通業(yè)務(wù)定制單”，視為承諾，該合同成立。許林博班主任陳紅彥老師的證明，足以證明“許志強(qiáng)”名字是許志強(qiáng)兒子許林博所簽。對該證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)。因該定制過程是通過學(xué)校及學(xué)生完成的，可信度較高，許志強(qiáng)雖然沒有授予許林博代理權(quán)，但保定移動公司有理由相信“許志強(qiáng)”名字是許志強(qiáng)本人所簽或是授權(quán)許林博代簽，保定移動公司為許志強(qiáng)的手機(jī)號138××××9664開通電信服務(wù)項(xiàng)目“和家庭”（即校訊通）業(yè)務(wù)，是履行合同行為，并無過錯。自2015年11月開通校訊通業(yè)務(wù)后保定移動公司一直依約為許志強(qiáng)提供服務(wù)，同時，每月扣許志強(qiáng)費(fèi)用5元，也是履行合同行為。許志強(qiáng)作為成年人，并且是一名教育工作者，其工作中經(jīng)常要使用校訊通業(yè)務(wù)，應(yīng)該早已知道，自己的手機(jī)號增加了此項(xiàng)業(yè)務(wù)，但一直到2017年1月9日才訴于一審法院要求解除此項(xiàng)業(yè)務(wù)。而保定移動公司在2017年1月9日之前，并不知道“許志強(qiáng)”名字并非許志強(qiáng)所簽，保定移動公司沒有過錯，因此認(rèn)定2017年1月9日之前，雙方已履行的合同有效，雙方依照合同已經(jīng)履行的義務(wù)不再返還，故自2015年11月至2016年12月保定移動公司收取許志強(qiáng)的費(fèi)用70元不再返還。許志強(qiáng)起訴要求解除保定移動公司為許志強(qiáng)的手機(jī)號138××××9664開通電信服務(wù)項(xiàng)目“和家庭”（即校訊通）業(yè)務(wù)，經(jīng)調(diào)查，訴訟雙方的電信服務(wù)合同沒有約定使用期限，“許志強(qiáng)”簽字也并非許志強(qiáng)所簽，根據(jù)電信業(yè)務(wù)自愿定制的交易習(xí)慣，應(yīng)自保定移動公司起訴之日即2017年1月9日解除雙方間該項(xiàng)電信服務(wù)合同，自2017年1月起至2017年7月，保定移動公司收取的許志強(qiáng)的服務(wù)費(fèi)35元，應(yīng)返還許志強(qiáng)。對許志強(qiáng)主張的保定移動公司存在欺詐行為，要求保定移動公司賠償許志強(qiáng)500元的主張，證據(jù)不足，不予支持，理由是保定移動公司為許志強(qiáng)開通校訊通業(yè)務(wù)，每月收取費(fèi)用5元，是由于許志強(qiáng)兒子許林博代替許志強(qiáng)簽字“許志強(qiáng)”造成，并非保定移動公司弄虛作假，保定移動公司沒有欺詐行為。許志強(qiáng)要求保定移動公司負(fù)擔(dān)交通費(fèi)等20元的主張，因未提供證據(jù)，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第五條、第二十五條、第四十九條、第六十一條、第九十四條第（五）項(xiàng)、第九十七條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：“一、解除被告中國移動通信集團(tuán)河北有限公司保定分公司與原告許志強(qiáng)關(guān)于為原告的手機(jī)號138××××9664開通電信服務(wù)項(xiàng)目“和家庭”（即校訊通）的電信服務(wù)合同。二、被告中國移動通信集團(tuán)河北有限公司保定分公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)返還原告許志強(qiáng)自2017年1月至2017年7月電信服務(wù)費(fèi)35元，并返還自2017年8月以后所收原告關(guān)于“和家庭”（即校訊通）電信服務(wù)費(fèi)。三、駁回原告許志強(qiáng)的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期限履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)50元由被告中國移動通信集團(tuán)河北有限公司保定分公司負(fù)擔(dān)?！?br/>二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院對一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，《中華人民共和國合同法》第四十七條規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。許林博作為限制行為能力人，綜合考慮合同的復(fù)雜程度、履行期間等內(nèi)容，替其父親許志強(qiáng)簽訂電信服務(wù)合同的行為，與他的年齡、智力不相適應(yīng)，許林博實(shí)施民事法律行為應(yīng)經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)。許志強(qiáng)并未表示同意或追認(rèn)。許志強(qiáng)使用本案所涉校訊通行為，因保定移動公司并未向許志強(qiáng)提供電信服務(wù)合同的內(nèi)容，且保定移動公司扣除相關(guān)費(fèi)用的行為并不需要許志強(qiáng)表示同意，許志強(qiáng)亦未主動交納每月5元的通訊費(fèi)用，不能認(rèn)定許志強(qiáng)以實(shí)際履行的方式認(rèn)可本案所涉電信服務(wù)合同。保定移動公司也未能提供合法有效證據(jù)證實(shí)許志強(qiáng)已經(jīng)進(jìn)行了二次確認(rèn)，不能證明許志強(qiáng)對本案所涉電信服務(wù)合同進(jìn)行了確認(rèn)。因此，本案所涉電信服務(wù)合同對許志強(qiáng)不發(fā)生法律效力。一審法院認(rèn)定該合同生效，并判決解除該合同，認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯誤，本院予以糾正，并依法確認(rèn)本案所涉電信服務(wù)合同不發(fā)生法律效力。對保定移動公司關(guān)于本案電信服務(wù)合同有效的主張，本院不予支持。《中華人民共和國民法總則》第一百五十七條規(guī)定，民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。保定移動公司應(yīng)返還自2015年11月至2017年7月所收取的每月5元的通訊費(fèi)。對其后保定移動公司收取的每月5元的通訊費(fèi)并未主張返還。本院依法認(rèn)定保定移動公司應(yīng)返還許志強(qiáng)105元。因該合同并未發(fā)生法律效力，且許志強(qiáng)未能提供保定移動公司存在欺詐行為的證據(jù)，許志強(qiáng)關(guān)于保定移動公司存在欺詐行為，應(yīng)予以賠償?shù)闹鲝?，本院不予支持。許志強(qiáng)主張保定移動公司應(yīng)承擔(dān)必要交通費(fèi)，并未提供證據(jù)證實(shí)，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款及《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十條規(guī)定，許志強(qiáng)應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。對該主張，本院不予支持。因本案所涉電信服務(wù)合同未發(fā)生法律效力，該業(yè)務(wù)的存在沒有事實(shí)和法律上的依據(jù)。許志強(qiáng)關(guān)于保定移動公司應(yīng)取消該業(yè)務(wù)的主張，本院予以支持。
綜上所述，許志強(qiáng)的上訴請求部分成立；保定移動公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)、適用法律存在錯誤。依照《中華人民共和國民法總則》第一百五十七條、《中華人民共和國合同法》第四十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百七十條第一款第二項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十條規(guī)定，判決如下：

審判長 白月
審判員 翟樂光
審判員 王洪月

書記員： 王溪溪