原告襄陽(yáng)恒發(fā)建筑有限公司（以下簡(jiǎn)稱恒發(fā)公司）。
法定代表人楊景發(fā)，恒發(fā)公司總經(jīng)理。
委托代理人曾躍慶，代理權(quán)限為特別授權(quán)代理。
委托代理人張邦國(guó)，代理權(quán)限為特別授權(quán)代理。
被告湖北宏途機(jī)電工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱宏途公司）。
法定代表人羅某，宏途公司總經(jīng)理。
被告羅某。
二被告的委托代理人楊波，湖北春園律師事務(wù)所律師，代理權(quán)限為一般代理。

原告恒發(fā)公司訴被告宏途公司、羅某建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告恒發(fā)公司的委托代理人曾躍慶、張邦國(guó)，被告宏途公司、羅某的委托代理人楊波到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為：本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是：1、原告恒發(fā)公司與被告宏途公司之間是否存在建設(shè)工程合同關(guān)系；2、原告恒發(fā)公司有權(quán)主張的工程價(jià)款、保證金、違約金具體數(shù)額是多少；3、被告羅某是否應(yīng)與被告宏途公司共同承擔(dān)責(zé)任。
一、關(guān)于原告恒發(fā)公司與被告宏途公司之間是否存在建設(shè)工程合同關(guān)系的問(wèn)題。
首先，從本案建設(shè)工程施工合同的形式看，雙方最早簽定的《宏途機(jī)電工程宜城廠區(qū)辦公樓與主裝車間承建合同》及隨后一系列補(bǔ)充協(xié)議，均有當(dāng)事人簽字及蓋章，并且補(bǔ)充協(xié)議解決的都是合同履行過(guò)程中的問(wèn)題，合同所稱工程也已經(jīng)原告恒發(fā)公司實(shí)際施工，現(xiàn)未竣工的工程仍存在于現(xiàn)場(chǎng)，并且被告宏途公司也未向本院提供該工程有其它施工單位施工。其次，被告宏途公司在履行合同過(guò)程中收取了原告恒發(fā)公司的保證金，并向原告恒發(fā)公司出具了收據(jù)。雖然被告宏途公司收據(jù)中有一份是收到曾躍慶現(xiàn)金400000元而不是收原告恒發(fā)公司現(xiàn)金的收據(jù)，主張是曾躍慶借用原告恒發(fā)公司的資質(zhì)，但曾躍慶在庭審中明確稱其交納400000元的行為是履行職務(wù)行為，并且出具了原告恒發(fā)公司的委托書證明其是原告恒發(fā)公司的工作人員，在本案中也是作為原告恒發(fā)公司的委托代理人參加訴訟，足于認(rèn)定曾躍慶的行為是職務(wù)行為，其行為后果歸屬于原告恒發(fā)公司；第三，原告恒發(fā)公司具有相應(yīng)等級(jí)資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事了涉案的建筑施工活動(dòng)，在施工過(guò)程中向相關(guān)部門申請(qǐng)檢測(cè)，且相關(guān)部門亦接受了原告恒發(fā)公司的申請(qǐng)并做出了相應(yīng)的檢測(cè)，在檢測(cè)時(shí)被告宏途公司相關(guān)人員并未提出異議。另外，被告宏途公司辯稱原告恒發(fā)公司出借資質(zhì)，但并未就該主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。綜上所述，本院對(duì)被告宏途公司辯稱與原告恒發(fā)公司之間不存在建設(shè)合同關(guān)系的主張不予支持。本院認(rèn)為，根據(jù)查明的事實(shí)和證據(jù)，能夠證明原告恒發(fā)公司與被告宏途公司之間簽定的《宏途機(jī)電工程宜城廠區(qū)辦公樓與主裝車間承建合同》及隨后一系列補(bǔ)充協(xié)議有當(dāng)事人簽字、蓋章確認(rèn)，屬于雙方真實(shí)意思表示，且原告恒發(fā)公司已經(jīng)按合同約定進(jìn)行了實(shí)際施工，因此，雙方建設(shè)工程施工合同關(guān)系有效。
二、關(guān)于原告恒發(fā)公司主張的工程價(jià)款、保證金、違約金具體數(shù)額的問(wèn)題。
本院認(rèn)為，合同有約定的應(yīng)當(dāng)按合同約定處理。本案中當(dāng)事人簽訂的合同及三份補(bǔ)充協(xié)議均對(duì)工程造價(jià)有明確約定，并且2011年11月22日簽訂的《宏途機(jī)電工程宜城廠區(qū)辦公樓與主裝車間承建合同的補(bǔ)充協(xié)議》中對(duì)工程造價(jià)約定為“本項(xiàng)工程以甲方設(shè)計(jì)藍(lán)圖給出的工程量清單及設(shè)計(jì)藍(lán)圖以外所產(chǎn)生的工程量按國(guó)家08定額計(jì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)與乙方進(jìn)行據(jù)實(shí)工程結(jié)算”。由于本案所涉工程并未完工，因此只能以實(shí)際完工的工程量據(jù)實(shí)進(jìn)行結(jié)算。在審理過(guò)程中，本院根據(jù)原告恒發(fā)公司的申請(qǐng)，依法定程序由本院主持雙方選定評(píng)估機(jī)構(gòu)，通過(guò)確認(rèn)已經(jīng)完工的工程量，并根據(jù)合同約定的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的鑒定，符合合同約定及法律規(guī)定。因此本院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)鑒定結(jié)論確定的數(shù)額，確認(rèn)本案爭(zhēng)議的工程價(jià)款為2065894.97元。
本案中，原、被告雙方數(shù)次為支付工程款發(fā)生糾紛，根據(jù)2012年7月3日雙方最后一次簽定的《補(bǔ)充協(xié)議》，被告宏途公司必須確保在7月20日內(nèi)付原告恒發(fā)公司施工費(fèi)1230000元，退還保證金1000000元，至全面竣工驗(yàn)收后按原合同支付工程費(fèi)，而本工程中辦公樓工程的主體驗(yàn)收應(yīng)在2012年7月10日前做完，全面竣工驗(yàn)收在8月15日前做完，主裝車間主體驗(yàn)收在7月25日前做完，全面竣工驗(yàn)收在8月15日做完。事實(shí)上，原告恒發(fā)公司沒(méi)有按約定在7月10日把辦公樓主體驗(yàn)收做完，延誤41天工期至8月20日才做完。被告宏途公司即便順延付款日期，也應(yīng)當(dāng)在8月30日前按約定退還原告恒發(fā)公司保證金1000000元及支付工程款1230000元，但是被告宏途公司一直未支付該款。原告恒發(fā)公司事后多次催要，被告宏途公司只是承諾支付，但沒(méi)有實(shí)際履行。因此原告恒發(fā)公司要求被告宏途公司必須履行給付1230000元工程款，否則停工的行為是在正確行使不安抗辯權(quán)，由此產(chǎn)生的損失應(yīng)當(dāng)由被告宏途公司承擔(dān)。被告宏途公司自2012年7月20日應(yīng)當(dāng)支付工程款、保證金合計(jì)2230000元，至本案起訴之日（2014年1月17日）共計(jì)787天，扣除原告恒發(fā)公司誤工的41天，被告宏途公司仍應(yīng)當(dāng)對(duì)746天的未付款行為承擔(dān)違約責(zé)任。本案爭(zhēng)議的工程造價(jià)為經(jīng)鑒定為2065894.97元，根據(jù)前述協(xié)議第3條“7月3日前，雙方在執(zhí)行原合同中出現(xiàn)的問(wèn)題互不追究責(zé)任，補(bǔ)充協(xié)議簽訂生效后，如任何一方未能執(zhí)行者，被告宏途公司拖欠了工程款，原告恒發(fā)公司未按時(shí)竣工，按每日總造價(jià)的1‰賠償對(duì)方”的約定，被告宏途公司應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任為1541157.65元，原告恒發(fā)公司只要求被告宏途公司承擔(dān)900000元的責(zé)任，小于雙方約定的被告宏途公司應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍，放棄部分是其自由處分權(quán)利，亦未高出中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期銀行同類貸款利率的四倍，符合法律規(guī)定。本院對(duì)原告恒發(fā)公司要求被告宏途公司負(fù)擔(dān)900000元違約金的主張，予以支持。另外，原告恒發(fā)公司要求被告退保證金1000000元的主張，符合協(xié)議約定，本院予以支持。
三、關(guān)于被告羅某是否與被告宏途公司共同承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題。
本院認(rèn)為，原告恒發(fā)公司申請(qǐng)本院調(diào)取被告宏途公司在增資驗(yàn)資日前后的資金流水，證明原告恒發(fā)公司對(duì)被告羅某抽逃出資有“合理懷疑”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國(guó)公司法﹥?nèi)舾蓡?wèn)題的規(guī)定（三）》第二十一條“當(dāng)事人之間對(duì)是否已履行出資義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議，原告提供對(duì)股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑證據(jù)的，被告股東應(yīng)當(dāng)就其已履行出資義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任”的規(guī)定，被告羅某認(rèn)為不存在抽逃出資，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。但是被告羅某作為持有或獲取上述證據(jù)便利的當(dāng)事人，至今未向本院提供任何相關(guān)證據(jù)，也不能說(shuō)明其驗(yàn)資次日被一次性轉(zhuǎn)移的20×××00元資金用途，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定，可以推定原告恒發(fā)公司關(guān)于被告羅某構(gòu)成抽逃出資的主張成立。但是《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國(guó)公司法﹥?nèi)舾蓡?wèn)題的規(guī)定（三）》第十四條第二款“公司債權(quán)人請(qǐng)求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級(jí)管理人員或者實(shí)際控制人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定，原告恒發(fā)公司只能要求被告羅某在未出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，即在被告宏途公司不能滿足賠償請(qǐng)求時(shí)，再由被告羅某補(bǔ)充承擔(dān)相應(yīng)損失，而不是由被告羅某與被告宏途公司共同承擔(dān)賠償責(zé)任。故原告恒發(fā)公司要求由兩被告共同承擔(dān)責(zé)任的訴訟請(qǐng)求沒(méi)有法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條第一款、第六十條第一款、第一百零七條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》第十二條第一項(xiàng)、第十四條第二款之規(guī)定，判決如下：

被告湖北宏途機(jī)電工程有限公司欠原告襄陽(yáng)恒發(fā)建筑有限公司工程款2065894.97元、保證金1000000元、承擔(dān)違約金900000元，合計(jì)3965894.97元。由被告湖北宏途機(jī)電工程有限公司在本判決生效后三日內(nèi)一次付清。
評(píng)估費(fèi)75000元，由被告湖北宏途機(jī)電工程有限公司負(fù)擔(dān)。
駁回原告襄陽(yáng)恒發(fā)建筑有限公司其它訴訟請(qǐng)求。
如果被告宏途公司未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)46280元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)用5000元，共計(jì)51280元，由被告湖北宏途機(jī)電工程有限公司負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省襄陽(yáng)市中級(jí)人民法院。

審　判　長(zhǎng)　　許洪濤 審　判　員　　馮玉林 人民陪審員　　劉天平

書記員：謝紅云