襄樊億鑫盛房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司
唐登成（湖北水鏡律師事務所）
襄樊市建設工程公司
陳輝照（湖北崇法律師事務所）
史發(fā)忠（湖北真武律師事務所）
襄樊市建設工程公司南漳水鏡新界項目部

上訴人（原審原告、反訴被告）襄樊億鑫盛房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司（以下簡稱億鑫盛公司）。住所地:湖北省南漳縣城關鎮(zhèn)萬山路29號。
法定代表人錢溫樂，億鑫盛公司總經(jīng)理。
委托代理人唐登成，湖北水鏡律師事務所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）襄樊市建設工程公司（以下簡稱建設公司）。住所地:湖北省宜城市漢江路。
法定代表人李中友，建設公司經(jīng)理。
委托代理人陳輝照，湖北崇法律師事務所律師。
委托代理人史發(fā)忠，湖北真武律師事務所律師。
上訴人（原審被告）襄樊市建設工程公司南漳水鏡新界項目部（以下簡稱南漳項目部）。
代表人李捍衛(wèi)，南漳項目部
負責人。
上訴人億鑫盛公司因與上訴人建設公司、南漳項目部建設工程施工合同糾紛一案，不服南漳縣人民法院（2010）南民二初字第55號民事判決，均向本院提起上訴。本院于2010年12月21日受理后，依法組成由審判員張耀明擔任審判長，審判員張強、施永建組成的合議庭，于2011年1月17日公開開庭進行了審理。上訴人億鑫盛公司的委托代理人唐登成，上訴人建設公司的委托代理人陳輝照、史發(fā)忠，上訴人南漳項目部的代表人李捍衛(wèi)到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
原審判決認定:2008年5月29日，建設公司向億鑫盛公司交納工程質保金150萬元（后改為定金）。2008年10月6日，雙方簽訂了《南漳縣水鏡新界住宅小區(qū)1-6#樓建筑工程施工合同》，億鑫盛公司只持有復印件。2008年11月，建設公司、南漳項目部設備和人員進場后間斷施工。2009年3月28日，雙方簽訂的《合同變更協(xié)議》稱:雙方因水鏡新界住宅小區(qū)工程建設，于2008年10月6日簽訂的《建筑工程施工合同》，是億鑫盛公司為整個小區(qū)工程報送資料所需，不是雙方真實意圖，建設公司承建小區(qū)一號樓，無法照此資料合同履行，雙方經(jīng)協(xié)商做如下變更:即對工程名稱變更為:水鏡新界住宅小區(qū)一號樓，工程內(nèi)容變更為約20000平方米；承包范圍及方式中增加一項內(nèi)容為:地下室深坑支護工程包給乙方，甲方另付深坑支護費50萬元；合同工期中的竣工日期變更為2010年7月30日，合同日歷工期變更為有效工期16個月。對合同價款項下的內(nèi)容變更為:按現(xiàn)行定額基價下浮8個點計算。工程款的支付變更為:1、主體框架①完成地下室（即負一層）主體框架施工后十日內(nèi)付工程款100萬元，另加付深坑支護費50萬元；②地下室剪力墻的防護，防水及外圍土方回填完工后十日內(nèi)退還工程定金150萬元。③轉換層（即地上1-3層）每完工一層后十日內(nèi)付款80萬元……。若因億鑫盛公司的原因再次導致停工、誤工，按建設公司累計停工時間每天支付給建設公司損失費5000元；若連續(xù)停工一個月以上，億鑫盛公司除每天支付5000元損失費外，還支付建設公司機械設備停用損失費（裝載機每天100元、塔吊每天300元、攪拌機每天130元）及模板、頂桿、木方的損失費。若不依約支付工程款每超期一天支付給建設公司5000元的損失費；若不依約退還工程定金，執(zhí)行定金罰則雙倍返還。若不依約支付工程款或退還工程定金逾期時間超過一個月，在執(zhí)行每超期一天支付給建設公司5000元損失或定金罰則的前提下，億鑫盛公司愿將建設公司所建該工程的門面房按每平方米6000元，單元樓每平方米1300元的價格抵付欠款，并無償辦理相應的產(chǎn)權手續(xù)等內(nèi)容。同時委托襄樊市合優(yōu)工程監(jiān)理有限公司對該工程進行監(jiān)理。后建設公司、南漳項目部繼續(xù)施工。2009年6月26日，地下室負一層主體完工，億鑫盛公司應付工程款150萬元，應退“定金”150萬元。2009年7月22日，地上第一層完工，億鑫盛公司應付工程款80萬元，合計應付款為380萬元。此間，億鑫盛公司向建設公司、南漳項目部付款30萬元，另提供商品混凝土供建設公司、南漳項目部使用，協(xié)商價值為746685元，合計付款為1046685元。后因億鑫盛公司不依約支付進度款和退還150萬元“定金”，以及工程管理混亂等原因導致建設公司、南漳項目部于2009年9月30日停工。建設公司、南漳項目部除留1名看守人員和塔吊、攪拌機外，其余撤離現(xiàn)場。2010年2月22日，億鑫盛公司給建設公司、南漳項目部送達限期履行義務通知書:要求建設公司、南漳項目部在2010年3月1日前恢復施工。建設公司、南漳項目部不同意復工。2010年3月3日，億鑫盛公司給建設公司、南漳項目部送達了解除合同通知書。建設公司、南漳項目部以億鑫盛公司違約，要求億鑫盛公司付款退還定金且不同意解除合同，遂引起訴訟。億鑫盛公司訴訟請求為:1、確認雙方簽訂的《建設工程施工合同》及《合同變更協(xié)議》無效。2、依法對建設公司、南漳項目部承建的位于南漳縣水鏡路173號水鏡新界住宅小區(qū)1#樓已建工程進行鑒定后結算。3、一切訴訟費用及鑒定費用均由建設公司、南漳項目部承擔。
建設公司、南漳項目部反訴請求:1、認定億鑫盛公司的《解除《建筑工程施工合同》通知書》無效；2、億鑫盛公司按《變更協(xié)議》給付反訴人已建工程款；3、返還雙倍工程定金300萬元；4、賠償停工誤工逾期付款材料浪費等損失4660442.88元（其中①停工損失305×5000元＝1525000元；②逾期付款損失384×5000元＝1920000元；③機械設備停用損失費305×530元＝161650元；④可得利益903792.88元；⑤工程活動費15萬元）。5、判決或調解生效后億鑫盛公司如不能按判決或調解規(guī)定期限付款，要求億鑫盛公司按《合同變更協(xié)議》第七條約定的6000元/平方米的價格將該合同工程一樓門面相應面積抵給反訴人，并無償辦理相關的產(chǎn)權手續(xù)。
審理中，雙方當事人協(xié)商確定的北京中瑞誠工程項目管理有限公司對工程造價進行了鑒定。按雙方在合同變更協(xié)議中約定現(xiàn)行定額基價下浮8個點的價款計算方法已納入造價結算的為4053529.84元。未納入造價結算的三項工程造價（基坑抽排水、基坑底板后澆帶鋼筋、基礎土方外運1000M3）110205.95元，系建設公司委托的有造價資質的技術人員計算的，可以認定。雙方當事人協(xié)商指定的襄樊漢江建設工程質量司法鑒定所對所建工程的質量鑒定結論為:存在一般瑕疵的合格工程（一般瑕疵尚需返修）。
2010年6月22日，雙方在訴訟中達成了解除合同協(xié)議，約定雙方解除于2008年10月6日簽訂的《南漳縣水鏡新界住宅小區(qū)1-6#樓建筑工程施工合同》及2009年3月28日的《合同變更協(xié)議》，雙方就違約過錯責任的承擔、保證金的交納，在建工程價值的保全，現(xiàn)場物質的交接等達成了新的協(xié)議。2010年7月21日建設公司、南漳項目部移交現(xiàn)場設備塔吊和攪拌機給億鑫盛公司，億鑫盛公司付款12萬元；2010年8月13日，建設公司、南漳項目部移交現(xiàn)場鋼材、鋼管木材等物資，億鑫盛公司于2010年9月16日通過法院帳戶付款61萬元。
經(jīng)法院調查，南漳縣城鄉(xiāng)建設局、南漳縣招標投標管理辦公室證明:《南漳縣水鏡新界住宅小區(qū)1-6#樓建筑工程施工合同》未進行招標投標活動，其中標通知書和施工許可證系補辦的手續(xù)。
本院認為:南漳縣水鏡新界住宅小區(qū)1-6#樓建筑工程，屬關系社會公共利益、公共安全的項目，依照2000年1月1日起施行的《中華人民共和國招標投標法》第三條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，必須進行招標。億鑫盛公司作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、建設公司作為建筑施工企業(yè)，共同規(guī)避招標投標程序，簽訂的《南漳縣水鏡新界住宅小區(qū)1-6#樓建筑工程施工合同》和《合同變更協(xié)議》，因違反了國家法律法規(guī)“必須進行招標”的強制性規(guī)定，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?第一款 ?第（五）項 ?的規(guī)定，依法無效。億鑫盛公司和建設公司對合同無效負同等責任。建設公司提供的中標通知書和施工許可證，并不能改變南漳縣城鄉(xiāng)建設局、南漳縣招標投標管理辦公室證明的:南漳縣水鏡新界住宅小區(qū)1-6#樓建筑工程沒有進行招標投標活動的事實。更不能證明億鑫盛公司和建設公司共同規(guī)避招標投標程序是合法的。故建設公司、南漳項目部上訴稱，應認定訟爭工程招投標的事實及《南漳縣水鏡新界住宅小區(qū)1-6#樓建筑工程施工合同》和《合同變更協(xié)議》為有效合同的理由不能成立。雙方在一審中已協(xié)議終止了施工的繼續(xù)履行，故一審對建設公司、南漳項目部請求確認解除合同通知無效的事項不再審理適當，本院予以支持。北京中瑞誠工程項目管理有限公司對建設公司、南漳項目部已建工程造價4053529.84元的鑒定結論，系經(jīng)億鑫盛公司申請，雙方協(xié)商指定并經(jīng)法院委托作出的，程序合法。建設公司、南漳項目部在一、二審中提出的深坑支護費50萬元，北京中瑞誠工程項目管理有限公司按《全國統(tǒng)一建筑工程基礎定額湖北省統(tǒng)一基價表》:凡放坡部分不得計算擋土板，支擋土板后，不得再計算放坡“的規(guī)定，已按放坡計算了工程造價。并答復建設公司:再計算支護就屬重復計算。因此，一審法院對建設公司、南漳項目部重新鑒定的申請，不予支持適當，本院予以確認。建設公司、南漳項目部單獨提交的未納入造價結算的三項工程造價110205.95元，雖非鑒定結論，因億鑫盛公司在二審中以減少訟累為由，予以認可，本院予以確認。億鑫盛公司上訴稱，億鑫盛公司支付的現(xiàn)金是40萬元，即已付工程款為1146685元，因建設公司認可，本院予以確認。綜上，建設公司、南漳項目部已建工程造價為4163735.79元，億鑫盛公司已付款及原材料抵款為1146685元，尚欠3017050.79元。建設公司、南漳項目部施工至地下室及地上一層完工時，億鑫盛公司均未按雙方約定足額支付工程進度款和返還工程定金，在行政主管部門已許可建設公司施工的情況下，應對工程停工負全部責任。一審判決在依法認定《南漳縣水鏡新界住宅小區(qū)1-6#樓建筑工程施工合同》和《合同變更協(xié)議》無效，且億鑫盛公司和建設公司對合同無效均有過錯的前提下，判決億鑫盛公司按中國人民銀行規(guī)定的金融機構同期逾期計收一年期貸款利率的標準，賠償建設公司、南漳項目部逾期支付工程進度款和返還工程定金的利息損失，并另行賠償停工、誤工、機械設備停用等損失50萬元，己達建設公司、南漳項目部已建工程造價4163735.79元的12%以上，且億鑫盛公司已交納工程款保證金600萬元。故一審法院的上述判決較為適當，本院予以確認。但因原審原告在一審中沒有提供其支付現(xiàn)金40萬元的證據(jù)，二審雖然據(jù)實予以改判，但由此增加的上訴費用由億鑫盛公司負擔，建設公司、南漳項目部上訴要求億鑫盛公司賠償損失4676342.88元和雙倍返還工程定金300萬元，因合同無效和損失證據(jù)不足，本院不予支持。億鑫盛公司上訴的其他事項因已自愿撤回，本院予以準許。綜上，一審判決除原審原告未舉證的原因，導致已付工程款少計10萬元外，其他事實基本清楚，實體處理適當。依照《中華人民共和國招標投標法》第三條 ?第一款 ?第（一）項 ?、《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?第一款 ?第（五）項 ?、第五十八條 ?、第二百八十四條 ?和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 ?第（三）項 ?之規(guī)定及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第（三），判決如下:
一、維持南漳縣人民法院（2010）南民二初字第55號民事判決主文部分的第一項、第三項、第五項:即億鑫盛公司與建設公司簽訂的《南漳縣水鏡新界住宅小區(qū)1-6#樓建筑工程施工合同》及《合同變更協(xié)議》無效；億鑫盛公司返還建設公司定金1500000元，并賠償自2009年7月5日至本判決生效之日，比照中國人民銀行規(guī)定的同期金融機構計收一年期逾期貸款利率的標準的占用資金損失（基準利率水平上加收50%計算）；億鑫盛公司賠償建設公司停工誤工等損失50萬元；
二、撤銷南漳縣人民法院（2010）南民二初字第55號民事判決主文部分的第二、四、六項:即億鑫盛公司應支付建設公司已建工程款（110205.95元+4053529.84元）4163735.79元，扣除已付款及原材料抵款1046685元，尚應支付3117050.79元；億鑫盛公司賠償建設公司地下室負一層及地上第一層完工欠付工程款（100萬+80萬-1046685元）753315元的利息損失。自2009年7月5日起至本判決生效之日止，比照中國人民銀行規(guī)定的同期金融機構計收一年期逾期貸款利率的標準計算（基準利率水平上加收50%計算）；駁回億鑫盛公司和建設公司的其它本訴請求和反訴請求；
三、億鑫盛公司應支付建設公司已建工程款4163735.79元，扣除已付款1146685元后，尚應支付3017050.79元。
四、億鑫盛公司賠償建設公司地下室負一層及地上第一層完工欠付工程款（100萬+80萬-1146685元）653315元的利息損失，自2009年7月5日起至本判決生效之日止，比照中國人民銀行規(guī)定的同期金融機構計收一年期逾期貸款利率的標準計算（基準利率水平上加收50%計算）；
五、駁回億鑫盛公司的其他訴訟請求和建設公司的其他反訴請求。
上列應付款項，于本判決生效后十日內(nèi)履行。
如果未按本判決指定的期限履行金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審本訴案件受理費、反訴案件受理費、保全費、鑒定費按一審判決執(zhí)行。億鑫盛公司上訴部分的二審案件受理費2300元，由億鑫盛公司負擔；建設公司、南漳項目部上訴部分的二審案件受理費98493元，由建設公司、南漳項目部負擔。
本判決為終審判決。

本院認為:南漳縣水鏡新界住宅小區(qū)1-6#樓建筑工程，屬關系社會公共利益、公共安全的項目，依照2000年1月1日起施行的《中華人民共和國招標投標法》第三條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，必須進行招標。億鑫盛公司作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、建設公司作為建筑施工企業(yè)，共同規(guī)避招標投標程序，簽訂的《南漳縣水鏡新界住宅小區(qū)1-6#樓建筑工程施工合同》和《合同變更協(xié)議》，因違反了國家法律法規(guī)“必須進行招標”的強制性規(guī)定，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?第一款 ?第（五）項 ?的規(guī)定，依法無效。億鑫盛公司和建設公司對合同無效負同等責任。建設公司提供的中標通知書和施工許可證，并不能改變南漳縣城鄉(xiāng)建設局、南漳縣招標投標管理辦公室證明的:南漳縣水鏡新界住宅小區(qū)1-6#樓建筑工程沒有進行招標投標活動的事實。更不能證明億鑫盛公司和建設公司共同規(guī)避招標投標程序是合法的。故建設公司、南漳項目部上訴稱，應認定訟爭工程招投標的事實及《南漳縣水鏡新界住宅小區(qū)1-6#樓建筑工程施工合同》和《合同變更協(xié)議》為有效合同的理由不能成立。雙方在一審中已協(xié)議終止了施工的繼續(xù)履行，故一審對建設公司、南漳項目部請求確認解除合同通知無效的事項不再審理適當，本院予以支持。北京中瑞誠工程項目管理有限公司對建設公司、南漳項目部已建工程造價4053529.84元的鑒定結論，系經(jīng)億鑫盛公司申請，雙方協(xié)商指定并經(jīng)法院委托作出的，程序合法。建設公司、南漳項目部在一、二審中提出的深坑支護費50萬元，北京中瑞誠工程項目管理有限公司按《全國統(tǒng)一建筑工程基礎定額湖北省統(tǒng)一基價表》:凡放坡部分不得計算擋土板，支擋土板后，不得再計算放坡“的規(guī)定，已按放坡計算了工程造價。并答復建設公司:再計算支護就屬重復計算。因此，一審法院對建設公司、南漳項目部重新鑒定的申請，不予支持適當，本院予以確認。建設公司、南漳項目部單獨提交的未納入造價結算的三項工程造價110205.95元，雖非鑒定結論，因億鑫盛公司在二審中以減少訟累為由，予以認可，本院予以確認。億鑫盛公司上訴稱，億鑫盛公司支付的現(xiàn)金是40萬元，即已付工程款為1146685元，因建設公司認可，本院予以確認。綜上，建設公司、南漳項目部已建工程造價為4163735.79元，億鑫盛公司已付款及原材料抵款為1146685元，尚欠3017050.79元。建設公司、南漳項目部施工至地下室及地上一層完工時，億鑫盛公司均未按雙方約定足額支付工程進度款和返還工程定金，在行政主管部門已許可建設公司施工的情況下，應對工程停工負全部責任。一審判決在依法認定《南漳縣水鏡新界住宅小區(qū)1-6#樓建筑工程施工合同》和《合同變更協(xié)議》無效，且億鑫盛公司和建設公司對合同無效均有過錯的前提下，判決億鑫盛公司按中國人民銀行規(guī)定的金融機構同期逾期計收一年期貸款利率的標準，賠償建設公司、南漳項目部逾期支付工程進度款和返還工程定金的利息損失，并另行賠償停工、誤工、機械設備停用等損失50萬元，己達建設公司、南漳項目部已建工程造價4163735.79元的12%以上，且億鑫盛公司已交納工程款保證金600萬元。故一審法院的上述判決較為適當，本院予以確認。但因原審原告在一審中沒有提供其支付現(xiàn)金40萬元的證據(jù)，二審雖然據(jù)實予以改判，但由此增加的上訴費用由億鑫盛公司負擔，建設公司、南漳項目部上訴要求億鑫盛公司賠償損失4676342.88元和雙倍返還工程定金300萬元，因合同無效和損失證據(jù)不足，本院不予支持。億鑫盛公司上訴的其他事項因已自愿撤回，本院予以準許。綜上，一審判決除原審原告未舉證的原因，導致已付工程款少計10萬元外，其他事實基本清楚，實體處理適當。依照《中華人民共和國招標投標法》第三條 ?第一款 ?第（一）項 ?、《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?第一款 ?第（五）項 ?、第五十八條 ?、第二百八十四條 ?和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 ?第（三）項 ?之規(guī)定及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第（三），判決如下:

一、維持南漳縣人民法院（2010）南民二初字第55號民事判決主文部分的第一項、第三項、第五項:即億鑫盛公司與建設公司簽訂的《南漳縣水鏡新界住宅小區(qū)1-6#樓建筑工程施工合同》及《合同變更協(xié)議》無效；億鑫盛公司返還建設公司定金1500000元，并賠償自2009年7月5日至本判決生效之日，比照中國人民銀行規(guī)定的同期金融機構計收一年期逾期貸款利率的標準的占用資金損失（基準利率水平上加收50%計算）；億鑫盛公司賠償建設公司停工誤工等損失50萬元；
二、撤銷南漳縣人民法院（2010）南民二初字第55號民事判決主文部分的第二、四、六項:即億鑫盛公司應支付建設公司已建工程款（110205.95元+4053529.84元）4163735.79元，扣除已付款及原材料抵款1046685元，尚應支付3117050.79元；億鑫盛公司賠償建設公司地下室負一層及地上第一層完工欠付工程款（100萬+80萬-1046685元）753315元的利息損失。自2009年7月5日起至本判決生效之日止，比照中國人民銀行規(guī)定的同期金融機構計收一年期逾期貸款利率的標準計算（基準利率水平上加收50%計算）；駁回億鑫盛公司和建設公司的其它本訴請求和反訴請求；
三、億鑫盛公司應支付建設公司已建工程款4163735.79元，扣除已付款1146685元后，尚應支付3017050.79元。
四、億鑫盛公司賠償建設公司地下室負一層及地上第一層完工欠付工程款（100萬+80萬-1146685元）653315元的利息損失，自2009年7月5日起至本判決生效之日止，比照中國人民銀行規(guī)定的同期金融機構計收一年期逾期貸款利率的標準計算（基準利率水平上加收50%計算）；
五、駁回億鑫盛公司的其他訴訟請求和建設公司的其他反訴請求。
上列應付款項，于本判決生效后十日內(nèi)履行。
如果未按本判決指定的期限履行金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審本訴案件受理費、反訴案件受理費、保全費、鑒定費按一審判決執(zhí)行。億鑫盛公司上訴部分的二審案件受理費2300元，由億鑫盛公司負擔；建設公司、南漳項目部上訴部分的二審案件受理費98493元，由建設公司、南漳項目部負擔。

審判長：張耀明
審判員：張強
審判員：施永建

書記員：王佼莉