原公訴機(jī)關(guān)?？谑旋埲A區(qū)人民檢察院。

上訴人（原審被告人）李上文,曾用名李小龍，男，1982年10月5日出生，黎族，海南省瓊中黎族苗族自治縣人，大學(xué)文化，原?？谌鸲∥飿I(yè)管理有限公司經(jīng)理，家住海南省瓊中黎族苗族自治縣。2014年5月29日因涉嫌犯職務(wù)侵占罪被刑事拘留，同日因病被取保候?qū)彛?月1日被?？谑旋埲A區(qū)人民檢察院取保候?qū)彛?016年7月20日被海口市龍華區(qū)人民法院取保候?qū)彛?017年3月1日被?？谑旋埲A區(qū)人民法院取保候?qū)彛?018年2月13日被海口市龍華區(qū)人民法院監(jiān)視居住，2018年8月13日被本院取保候?qū)彙?/span>

辯護(hù)人任渭生、林青霞，海南新概念律師事務(wù)所律師。

?？谑旋埲A區(qū)人民法院審理?？谑旋埲A區(qū)人民檢察院指控原審被告人李上文犯職務(wù)侵占罪一案，于2016年7月18日作出（2015）龍刑初字第444號(hào)刑事判決。宣判后，被告人李上文不服，提出上訴。本院受理后，于2016年12月23日作出（2016）瓊01刑終499號(hào)刑事裁定，以原審判決認(rèn)定上訴人李上文犯職務(wù)侵占罪事實(shí)不清，證據(jù)不足為由發(fā)回?？谑旋埲A區(qū)人民法院重新審判。?？谑旋埲A區(qū)人民法院重新審理后于2018年3月18日作出（2017）瓊0106刑初88號(hào)刑事判決。宣判后，被告人李上文不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。?？谑腥嗣駲z察院指派檢察員何集順、羅宗煌出庭履行職務(wù)，上訴人李上文及其辯護(hù)人林青霞到庭參加了訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審判決認(rèn)定，2013年8月至2014年4月，被告人李上文在?？谌鸲∥飿I(yè)管理有限公司（以下簡稱瑞丁公司）任總經(jīng)理，負(fù)責(zé)瑞丁公司在?？谑屑鸭呀?jīng)典小區(qū)及海岸經(jīng)典小區(qū)的物業(yè)管理。

瑞丁公司以李上文名字在交通銀行開設(shè)二個(gè)賬戶用于公司業(yè)務(wù)，其一為×××（以下簡稱尾號(hào)0742賬戶），專門收取住戶電費(fèi)；其二為×××（以下簡稱尾號(hào)0734賬戶），專門收取物業(yè)管理費(fèi)。

佳佳經(jīng)典小區(qū)住戶收取電費(fèi)的方式為住戶先用電，再根據(jù)使用量將電費(fèi)交到物業(yè)處，再由李上文到供電所繳存。但公司將收取的電費(fèi)存到李上文尾號(hào)0742賬戶后，李上文并未及時(shí)、足額到供電所繳存。至2014年3月，佳佳經(jīng)典小區(qū)拖欠巨額電費(fèi)234182.81元。?？谑泄╇娋中阌⒐╇娝?014年4月1日對(duì)佳佳經(jīng)典小區(qū)作停電處理，嚴(yán)重影響了住戶的正常生活，造成惡劣影響。經(jīng)?？谑旋埲A區(qū)住房保障中心、供電所、派出所等單位及瑞丁公司、住戶召開協(xié)調(diào)會(huì)及在公司多次敦促下，李上文于2014年4月4日補(bǔ)繳電費(fèi)10萬元。后李上文讓佳佳經(jīng)典小區(qū)電工王陛才將小區(qū)內(nèi)六個(gè)公共電表拆除，造成公共用電數(shù)據(jù)無法核算，并以部分住戶欠費(fèi)、經(jīng)營虧損、電費(fèi)數(shù)據(jù)不清為由拒絕繳納拖欠電費(fèi)134182.81元。

經(jīng)海南公平司法鑒定中心鑒定，根據(jù)會(huì)計(jì)憑證、原始臺(tái)帳、銀行流水單對(duì)涉案資金的流轉(zhuǎn)過程分析，李上文尾號(hào)0742電費(fèi)賬戶2013年7月15日至2014年4月23日期間，總存入資金共計(jì)482860.95元；尾號(hào)0734物業(yè)費(fèi)賬戶2013年7月15日至2014年6月7日總存入資金共計(jì)649885.65元。二個(gè)賬戶資金有混存、互轉(zhuǎn)及轉(zhuǎn)入其他賬戶的情況。佳佳經(jīng)典小區(qū)2013年9月至2014年4月總收入625361.52元，其中收入電費(fèi)（包括電梯費(fèi)、公攤電費(fèi)）共計(jì)402719.1元，繳納供電部門電費(fèi)20萬元。

2014年12月1日?？谑泄簿珠_發(fā)區(qū)分局委托海南公平司法鑒定中心對(duì)瑞丁公司李上文任佳佳經(jīng)典經(jīng)理期間發(fā)生的收支情況進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定，2014年12月30日海南公平司法鑒定中心書面說明，因收費(fèi)臺(tái)賬被大片涂改、財(cái)務(wù)憑證、賬冊嚴(yán)重不全，無法準(zhǔn)確計(jì)算出實(shí)際的全部收入，因此無法進(jìn)行司法鑒定。

原審判決認(rèn)為，被告人李上文身為公司管理人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物人民幣134182.81元非法占為己有，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控被告人李上文犯職務(wù)侵占罪的罪名成立，但指控?cái)?shù)額有誤，應(yīng)予更正。

關(guān)于被告人李上文及辯護(hù)人提出收取的電費(fèi)是37萬元不是起訴書認(rèn)定的40萬元的意見。經(jīng)查，37萬元是收取住戶的電費(fèi)，并未包括電梯費(fèi)和公共分?jǐn)傠娰M(fèi)在內(nèi)，而此二項(xiàng)費(fèi)用已包含在住戶繳納的電費(fèi)40萬元中。因此，被告人李上文及辯護(hù)人所提上述意見與查明的事實(shí)不符，不予采納。

關(guān)于被告人李上文提出其沒有刻意拆除六個(gè)公共電表的意見。經(jīng)查，有證人證言、辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實(shí)，其在公司令其補(bǔ)繳電費(fèi)后叫電工拆除了六個(gè)公共電表，導(dǎo)致無法核算公共區(qū)域電費(fèi)數(shù)額。因此，被告人李上文上述意見無事實(shí)依據(jù)，不予采納。

關(guān)于被告人李上文及其辯護(hù)人提出公司收取的電費(fèi)未全部進(jìn)入李上文的賬戶所列舉的理由，是其未足額繳納電費(fèi)的原因的意見。經(jīng)查，關(guān)于所提業(yè)主欠費(fèi)問題。本案計(jì)算的佳佳經(jīng)典小區(qū)的電費(fèi)金額均系已經(jīng)收取的電費(fèi)，并不包括未收取或欠費(fèi)的部分，且住戶所欠費(fèi)用可在后期補(bǔ)繳。關(guān)于所提轉(zhuǎn)給潘某的9萬余元未繳納電費(fèi)的意見。有證據(jù)證明此款并非來自電費(fèi)賬戶而是物業(yè)費(fèi)賬戶，潘某將此款交予海口智美裝飾工程有限公司用于繳納地下停車位的包干費(fèi)。而被告人李上文所提供的繳納地下停車位的收據(jù)系偽造。關(guān)于所提佳佳經(jīng)典小區(qū)二次供水電費(fèi)少收。供電局收取的電費(fèi)金額是經(jīng)過?？谑旋埲A區(qū)住房保障中心、供電所、派出所等單位及業(yè)主召開協(xié)調(diào)會(huì)共同核算最后確定的數(shù)額。關(guān)于所提繳納海岸經(jīng)典小區(qū)9萬余元電費(fèi)未計(jì)算在繳納電費(fèi)總額中。尾號(hào)0742賬戶總收入是48萬余元，雖然也包括海岸經(jīng)典小區(qū)的電費(fèi)在內(nèi)，而本案僅就佳佳經(jīng)典小區(qū)收取、支出的電費(fèi)進(jìn)行匯總評(píng)價(jià)，未包括海岸經(jīng)典小區(qū)收取、支出電費(fèi)在內(nèi)。關(guān)于所提2013年8月之前收取的電費(fèi)轉(zhuǎn)給潘某5萬余元。2013年8月之前收取的電費(fèi)未計(jì)算在鑒定中。且潘某作為股東原本負(fù)責(zé)管理公司。因此，被告人李上文及辯護(hù)人所提上述意見及提交的相關(guān)證據(jù)，均不能成為其少繳電費(fèi)的依據(jù)，不予采納。

關(guān)于被告人李上文及辯護(hù)人提出李上文用尾號(hào)0742交行卡在4S店刷卡是支取工資使用、在醫(yī)院刷卡是為了支付員工的醫(yī)療費(fèi)、在電器店刷卡是為了購買公司所需電器的意見。經(jīng)查，本案證據(jù)顯示，被告人李上文的工資系每月3000元，且其均已領(lǐng)取。而提出支付員工醫(yī)療費(fèi)及公司購買電器并未提供證據(jù)。因此，被告人李上文及辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見無證據(jù)支持，不予采納。

關(guān)于被告人李上文及辯護(hù)人提出李上文與潘某口頭達(dá)成轉(zhuǎn)讓瑞丁公司給李上文并已支付10萬元的意見。經(jīng)查，潘某對(duì)此予以否認(rèn)，李上文提交的潘某收到10萬元轉(zhuǎn)讓費(fèi)的收據(jù)系偽造，而錄音資料并不能證明潘某與李上文有口頭協(xié)議，且錄音資料來源不合法。因此，被告人李上文及辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見無證據(jù)支持，不予采納。

關(guān)于被告人李上文及辯護(hù)人提出李上文沒有非法侵占公司財(cái)物的行為，請(qǐng)求法庭宣告被告人李上文無罪的意見。經(jīng)查，被告人李上文在主觀上具有非法占有公私財(cái)物的目的。本案中，被告人李上文在離職時(shí)叫掌管公司財(cái)務(wù)手續(xù)由其聘用的出納、會(huì)計(jì)同其一并離開公司并將帳冊帶走。在公司要求其補(bǔ)繳電費(fèi)、交出帳冊、臺(tái)賬、公章等時(shí)，以種種借口拒絕，且在公安機(jī)關(guān)介入調(diào)查時(shí)仍拒不交出帳冊，其行為屬隱瞞賬目躲避查賬的行為，占有故意明顯；其在偵查初期稱不知道公司共有多少收入、支出，卻聲稱公司虧損。其后在因病取保候?qū)徠陂g才補(bǔ)充制作支出列表，而后提供給公安、鑒定機(jī)關(guān)的帳冊經(jīng)鑒定，大量臺(tái)賬被涂改、證帳不全、賬目不清，導(dǎo)致無法鑒定支出情況。此行為系侵占公私財(cái)物的手段，具有非法占有的目的；尾號(hào)0742電費(fèi)賬戶中有其用于刷卡個(gè)人購買汽車、購買電器、支付醫(yī)療費(fèi)的記錄，具有侵占公司財(cái)物的行為；公司勒令其補(bǔ)繳電費(fèi)后，其交待電工拆除6個(gè)公共電表，故意造成數(shù)據(jù)無法查詢，以此為由拒交電費(fèi)；偽造所謂交給潘某10萬元保證金的收據(jù)、交停車位的收據(jù)；虛列公司員工冒領(lǐng)工資；其聲稱公司虧損、入不敷出，假使如其所說，其應(yīng)將公司賬目、經(jīng)營情況向股東匯報(bào)，要求公司撥款維持公司運(yùn)營，但其從未對(duì)股東提出，而在欠電費(fèi)后才聲稱入不敷出；從其提供的經(jīng)營期間公司支出列表可看出，公司從2013年10月份到2014年3月份間每月支出平均為75000元，客觀合理，但在其離職的4月份卻支出30余萬元，可見其手中掌管公司大量資金隨意支出。從李上文的上述系列行為，足見其具有非法占有公私財(cái)物的主觀故意。被告人李上文在客觀上實(shí)施了侵占公司資金的行為。公司使用二個(gè)賬目，佳佳經(jīng)典小區(qū)和海岸經(jīng)典小區(qū)所收取的電費(fèi)和物業(yè)費(fèi)等均存入二個(gè)賬目。根據(jù)鑒定結(jié)論、公司自行計(jì)算數(shù)據(jù)比對(duì)評(píng)估，公司2013年8月至2014年4月保守計(jì)算總收入90余萬元，按照李上文提供的支出列表共支出約70萬元，尚有20余萬元的結(jié)余，但二個(gè)賬戶至4月底僅有8元多余額。佳佳經(jīng)典小區(qū)的電費(fèi)收入40余萬元是根據(jù)已經(jīng)收取住戶的臺(tái)賬計(jì)算，數(shù)額是精準(zhǔn)的，尚欠供電所134182.81元電費(fèi)未繳是客觀事實(shí)，且李上文拒絕繳納。客觀上其侵占了公司資金134182.81元未返還。其行為符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪量刑。因此，被告人李上文及辯護(hù)人的上述意見于法無據(jù)，不予采納。

綜上，根據(jù)被告人李上文犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及其行為對(duì)社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第六十四條及《最高人民法院最高人民檢察院》第十一條第一款之規(guī)定，遂判決如下：

一、被告人李上文犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑六個(gè)月；

二、尚未繳獲的贓款人民幣134182.81元繼續(xù)追繳。

宣判后，原審被告人李上文不服，向本院提出上訴及其辯護(hù)人發(fā)表辯護(hù)意見稱，因瑞丁公司除了管理?？谑屑鸭呀?jīng)典小區(qū)外還管理海岸經(jīng)典小區(qū)，在部分業(yè)主欠繳電費(fèi)和物業(yè)費(fèi)的前提下，存在將收取佳佳經(jīng)典小區(qū)的電費(fèi)先墊付海岸經(jīng)典小區(qū)電費(fèi)、電費(fèi)和物業(yè)費(fèi)混同使用、用繳交電費(fèi)的賬戶發(fā)放員工工資等開銷的情況，故原審判決認(rèn)定李上文犯職務(wù)侵占罪事實(shí)不清，證據(jù)不足。

出庭履行職務(wù)的檢察員認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，適用法律正確，審判程序合法，建議駁回上訴，維持原判。

本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與原審判決的基本一致，該事實(shí)有經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證和認(rèn)證的上述所列證據(jù)為證。但本院對(duì)原審判決第17項(xiàng)證據(jù)即瑞丁公司工資表、工資不實(shí)人員名單證明李上文和吳艷瑜代領(lǐng)代簽虛列的員工工資的事實(shí)部分，因無其他證據(jù)佐證不予以采信。

二審期間，經(jīng)本院要求，海南公平司法鑒定中心的鑒定人員以該鑒定中心現(xiàn)在已不具備資質(zhì)為由不出庭作證，但由出庭履行職務(wù)的檢察員代為出具一份回復(fù)函，稱中心僅對(duì)委托方提供的鑒定資料進(jìn)行鑒定，完成鑒定后已經(jīng)退回委托方，送檢資料只能反映2013年8月至2014年4月期間李上文代收代繳佳佳經(jīng)典小區(qū)電費(fèi)的財(cái)物事實(shí)，部分涂改的會(huì)計(jì)資料是否對(duì)公司整體財(cái)物收支的評(píng)估和準(zhǔn)確與委托事項(xiàng)無關(guān)，冒名領(lǐng)取工資及李上文實(shí)際工資多少可另交鑒定部門重新鑒定。

上訴人李上文及其辯護(hù)人也向法庭提交了賬本六冊復(fù)印件，擬證明賬冊沒有涂改的事實(shí)。本院認(rèn)為，該賬本系復(fù)印件，因無法提供賬本原件，無法核實(shí)，故其真實(shí)性存疑，不予以采納。同樣，因控方亦未能向本院提供鑒定資料予以核實(shí)，且鑒定人員經(jīng)通知未出庭作證，本院對(duì)鑒定意見書證明的事實(shí)的客觀性存疑，故對(duì)海南公平司法鑒定中心司法會(huì)計(jì)鑒定意見書和海南公平司法鑒定中心的情況說明及回復(fù)函不予以采信，對(duì)該證據(jù)證明的事實(shí)亦不予以認(rèn)定。

另查明，李上文于2013年12月5日在海南威信汽車銷售服務(wù)有限公司用尾號(hào)0742電費(fèi)賬戶在海南威信汽車銷售服務(wù)公司刷卡購車消費(fèi)19800元；2014年2月21日在海南眼科醫(yī)院刷卡消費(fèi)956.23元；2014年3月5日在國美電器有限公司海南分公司刷卡消費(fèi)2399元。以上事實(shí)在二審期間，出庭履行職務(wù)的檢察員向法庭提交了《海南眼科醫(yī)院的說明》，國美電器的記賬聯(lián)、刷卡憑證、配送地址，證人陳某1、林某的證言以及一審提交法庭質(zhì)證的交通銀行卡賬戶流水賬，海南威信汽車銷售服務(wù)有限公司是情況說明、車輛交接單、發(fā)票等予以證實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，依照法律的規(guī)定，職務(wù)侵占罪系行為人利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，且數(shù)額較大的行為。本案中目前的事實(shí)及證據(jù)是否足以認(rèn)定上訴人李上文的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，應(yīng)從下面幾點(diǎn)分析：

一、經(jīng)查明，瑞丁公司管理兩個(gè)小區(qū)的物業(yè)，一個(gè)是佳佳經(jīng)典小區(qū)，另一個(gè)是海岸經(jīng)典小區(qū)。瑞丁公司以李上文名字在交通銀行開設(shè)二個(gè)賬戶用于公司業(yè)務(wù)，其一為×××（以下簡稱尾號(hào)0742賬戶），專門收取住戶電費(fèi)；其二為×××（以下簡稱尾號(hào)0734賬戶），專門收取物業(yè)管理費(fèi)。佳佳經(jīng)典小區(qū)住戶收取電費(fèi)的方式為住戶先用電，再根據(jù)使用量將電費(fèi)交到物業(yè)處，再由李上文到供電所繳存。上訴人李上文接手瑞丁公司時(shí)并未進(jìn)行審計(jì)，故不排除瑞丁公司原先可能虧損的情況。

二、小區(qū)用電是先用電，后交費(fèi)的模式，李上文辯稱有業(yè)主欠電費(fèi)，佳佳經(jīng)典小區(qū)物業(yè)主任韓某的證人證言也證實(shí)有住戶欠費(fèi)，但很少。從目前的證據(jù)看，不排除存在欠繳電費(fèi)的可能以及欠多少也無法確定。

三、本案的司法鑒定意見并未對(duì)瑞丁公司全部財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審計(jì)鑒定。2014年12月1日海口市公安局開發(fā)區(qū)分局委托海南公平司法鑒定中心對(duì)瑞丁公司李上文任佳佳經(jīng)典經(jīng)理期間發(fā)生的收支情況進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定，2014年12月30日海南公平司法鑒定中心書面說明，因收費(fèi)臺(tái)賬被大片涂改、財(cái)務(wù)憑證、賬冊嚴(yán)重不全，無法準(zhǔn)確計(jì)算出實(shí)際的全部收入，因此無法進(jìn)行司法鑒定，故本案指控侵占財(cái)物的事實(shí)及侵占數(shù)額無法確定，即是因李上文侵占公司電費(fèi)還是因公司實(shí)際運(yùn)營虧損導(dǎo)致拖欠電費(fèi)的事實(shí)無法查清。該鑒定也承認(rèn)瑞丁公司以李上文名字開設(shè)的兩個(gè)賬戶存在混用的情況，也無法認(rèn)定瑞丁公司收入支出是否重復(fù)計(jì)算問題。

四、關(guān)于上訴人李上文于2013年12月5日在海南威信汽車銷售服務(wù)有限公司用尾號(hào)0742電費(fèi)賬戶在海南威信汽車銷售服務(wù)公司刷卡購車消費(fèi)19800元；2014年2月21日在海南眼科醫(yī)院刷卡消費(fèi)956.23元；2014年3月5日在國美電器有限公司海南分公司刷卡消費(fèi)2399元購買創(chuàng)維電視機(jī)，以上共計(jì)23155.23元的認(rèn)定問題。本院認(rèn)為，李上文對(duì)購車消費(fèi)19800元的事實(shí)沒有異議，其辯稱該款系屬于其工資的意見與瑞丁公司的工資表有矛盾，其沒有證據(jù)證實(shí)其辯解意見，其占有公司資金購車的事實(shí)可以認(rèn)定；關(guān)于在海南眼科醫(yī)院刷卡消費(fèi)的問題，李上文提出系為公司員工治療但記不清姓名的辯解意見有一定合理性，偵查機(jī)關(guān)有能力而未窮盡偵查手段收集證明上訴人無罪的證據(jù)，故該部分指控事實(shí)不予以支持；對(duì)于使用公司款物購買電視機(jī)部分，有偵查機(jī)關(guān)提交的賬戶流水賬、記賬聯(lián)、刷卡憑證、配送地址以及證人證言等證據(jù)予以證實(shí)，李上文關(guān)于為了節(jié)省運(yùn)費(fèi)而要求物流將電視機(jī)運(yùn)送至他處的辯解不符合客觀實(shí)際，不予以采納，該項(xiàng)指控應(yīng)予以認(rèn)定。

綜上，原審判決定罪時(shí)未考慮到瑞丁公司電費(fèi)、物業(yè)費(fèi)賬戶存在收支混用情況，即可能將收取的電費(fèi)用于支付公司其他管理費(fèi)用，未考慮到業(yè)主欠費(fèi)部分，未考慮到公司運(yùn)營可能存在虧損等情況，所認(rèn)定的事實(shí)并未能得出李上文侵占瑞丁公司財(cái)物達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的唯一結(jié)論，故原審判決認(rèn)定李上文犯職務(wù)侵占罪事實(shí)不清，證據(jù)不足。

經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

上訴人李上文無罪。