公訴機(jī)關(guān)：江蘇省泰州市人民檢察院。?

原審被告人：周余強(qiáng)，又名周余祥，男，漢族，1966年7月12日出生，江蘇省泰州市姜堰區(qū)人，原系江蘇正太建設(shè)集團(tuán)股份有限公司交通工程公司經(jīng)理。因涉嫌職務(wù)侵占罪于2006年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。因犯職務(wù)侵占罪，于2006年10月25日被原姜堰市人民法院判處有期徒刑九年十一個(gè)月，剝奪政治權(quán)利二年。后于江蘇省丁山監(jiān)獄服刑，2011年10月28日被假釋。?

辯護(hù)人：耿延，江蘇諾法律師事務(wù)所律師。?

辯護(hù)人：欒云根，江蘇諾法律師事務(wù)所律師。?

原姜堰市人民法院審理原姜堰市人民檢察院指控被告人周余強(qiáng)犯職務(wù)侵占罪一案，于2006年10月25日作出(2006)姜刑初字第0192號(hào)刑事判決，認(rèn)定被告人周余強(qiáng)犯職務(wù)侵占罪，判處其有期徒刑九年十一個(gè)月，剝奪政治權(quán)利二年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)348980元；暫存于原姜堰市紀(jì)律檢查委員會(huì)的贓款103980元及贓物帕薩特轎車1輛，于判決生效后十日內(nèi)由暫存單位發(fā)還被害單位。被告人周余強(qiáng)不服，提出上訴。本院于2006年12月7日作出(2006)泰刑二終字第111號(hào)刑事裁定，駁回上訴，維持原判。2010年5月4日，江蘇省人民檢察院向江蘇省高級(jí)人民法院提出抗訴。江蘇省高級(jí)人民法院于2011年11月4日作出(2010)蘇刑抗字第0001號(hào)刑事裁定，將該案發(fā)回本院重審。本院于2012年12月4日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。2013年9月18日，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論，決定將該案移交泰州市姜堰區(qū)人民法院重新審理。2014年3月7日，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論，決定該案由本院按照一審程序重新審理。同年5月7日，本院依法另行組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。泰州市人民檢察院指派檢察員錢(qián)峻、王曉偉出庭履行職責(zé)。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。?

原姜堰市人民法院一審查明：被告人周余強(qiáng)于1999年9月6日與正太集團(tuán)簽訂了勞動(dòng)合同，2000年11月14日被聘任為交通工程公司經(jīng)理；2002年1月5日被聘為正太集團(tuán)副總經(jīng)理，聘用期三年。2000年11月14日正太集團(tuán)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立交通工程公司并經(jīng)工商部門(mén)批準(zhǔn)。2001年1月，被告人周余強(qiáng)作為承包方牽頭人代表交通工程公司與正太集團(tuán)簽訂承包協(xié)議，該協(xié)議約定承包形式為：乙方（交通工程公司）牽頭人中標(biāo)后，聯(lián)合本企業(yè)其他管理人員以合股、合作或者合伙經(jīng)營(yíng)方式組建承包體，實(shí)行集體經(jīng)營(yíng)、共負(fù)盈虧、利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)；承包期限自2001年1月1日始至2003年12月30日止。在此期間，被告人周余強(qiáng)利用職務(wù)上的便利，非法占有公司財(cái)物348980元。具體事實(shí)分述如下：?

1.2003年3月，被告人周余強(qiáng)用假工資單在交通工程公司帳上報(bào)支套取現(xiàn)金60余萬(wàn)元，其中10萬(wàn)元以個(gè)人名義投資到交通工程公司，得利息5088元；其中24.5萬(wàn)元用于購(gòu)買(mǎi)帕薩特轎車1輛并以其妻李某甲個(gè)人名義在車管部門(mén)登記；?

2.2002年10月，被告人周余強(qiáng)將其妻李某甲、其子周昱外出游玩的差旅費(fèi)3980元在公司帳上支出。?

原姜堰市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人周余強(qiáng)身為公司工作人員，利用職務(wù)之便，非法占有本單位財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，依法應(yīng)予懲處。案發(fā)后，被告人周余強(qiáng)退出全部贓款，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條第一款、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第六十四條及《最高人民法院關(guān)于對(duì)故意傷害、盜竊等嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪分子能否附加剝奪政治權(quán)利問(wèn)題的批復(fù)》之規(guī)定，以職務(wù)侵占罪判處被告人周余強(qiáng)有期徒刑九年十一個(gè)月，剝奪政治權(quán)利二年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)348980元；暫存于姜堰市紀(jì)律檢查委員會(huì)的贓款103980元及贓物帕薩特轎車1輛，于判決生效后十日內(nèi)由暫存單位發(fā)還被害單位交通工程公司。?

被告人周余強(qiáng)不服，向本院提出上訴稱：1.其不符合職務(wù)侵占罪的主體身份；2.一審認(rèn)定的第一節(jié)事實(shí)中，10萬(wàn)元投資款是其自己的實(shí)際投資而非單位的資金；3.其沒(méi)有侵占正太集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)，其與該集團(tuán)訂有承包協(xié)議，且該集團(tuán)沒(méi)有任何投資。?

辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)：1.周余強(qiáng)與正太集團(tuán)之間簽訂了承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議，是平等的民事主體，其不屬于職務(wù)侵占罪的犯罪主體；2.周余強(qiáng)的行為沒(méi)有侵害正太集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，交通工程公司的財(cái)產(chǎn)不能成為其職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象；3.一審認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤。?

本院二審審理認(rèn)為：周余強(qiáng)身為公司工作人員，利用職務(wù)之便，非法占有本單位財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，依法應(yīng)予懲處。其退出全部贓款，可酌情從輕處罰。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，依法應(yīng)予維持。關(guān)于周余強(qiáng)及其辯護(hù)人提出“周余強(qiáng)不符合職務(wù)侵占罪的主體身份”的上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，周余強(qiáng)身為正太集團(tuán)工作人員，且2002年被任命為該公司副總經(jīng)理，故其符合職務(wù)侵占罪中的“公司、企業(yè)人員”的主體身份要件，此上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采信。關(guān)于周余強(qiáng)提出“一審認(rèn)定的第一節(jié)事實(shí)中，10萬(wàn)元投資款是其自己的實(shí)際投資而非單位的資金”的上訴理由，經(jīng)查，周余強(qiáng)用假工資表在單位帳上報(bào)支現(xiàn)金113000元后，將其中的10萬(wàn)元借給沙如山，期滿后沙如山將該款匯入交通工程公司，周余強(qiáng)將該款轉(zhuǎn)為個(gè)人投資并得利息5088元，該事實(shí)有假工資表、銀行支行收款通知、進(jìn)帳單、記帳憑證及其本人的供述等予以證實(shí)，該上訴理由本院不予采信。關(guān)于周余強(qiáng)及其辯護(hù)人提出“周余強(qiáng)與正太集團(tuán)簽訂了承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議，未侵害該集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)”的上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，交通工程公司系正太集團(tuán)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立的不具備法人資格的單位，該單位的所有權(quán)屬于正太集團(tuán)，2001年1月，周余強(qiáng)作為承包方牽頭人代表交通工程公司與正太集團(tuán)簽訂承包協(xié)議，協(xié)議除約定交通工程公司年上繳的承包金指標(biāo)外，還約定承擔(dān)公司在冊(cè)人員的養(yǎng)老保險(xiǎn)金、醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)、住房公積金等費(fèi)用，正太集團(tuán)負(fù)責(zé)監(jiān)督審計(jì)交通工程公司的經(jīng)營(yíng)及財(cái)務(wù)管理，公司年末或承包期滿后的利益分配須經(jīng)正太集團(tuán)財(cái)務(wù)審計(jì)，故交通工程公司與正太集團(tuán)的承包屬于集團(tuán)內(nèi)部的經(jīng)營(yíng)責(zé)任制。公司、企業(yè)或其他依法設(shè)立的單位，其存在期間財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性并具有交易擔(dān)保之職能，在歇業(yè)、清算前不得被非法侵占，故其上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采信。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。?

2010年5月4日，江蘇省人民檢察院以蘇檢訴一刑抗字(2010)3號(hào)刑事抗訴書(shū)，向江蘇省高級(jí)人民法院抗訴認(rèn)為：?

1.原審裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。雖然承包協(xié)議書(shū)約定承包形式為乙方（承包方）牽頭人中標(biāo)后，聯(lián)合本企業(yè)其他管理人員以合股、合作或合伙經(jīng)營(yíng)方式組建承包體，實(shí)行集體經(jīng)營(yíng)、共負(fù)盈虧、利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，但有充分證據(jù)證實(shí)在合同實(shí)際履行過(guò)程中，承包人就是周余強(qiáng)一個(gè)人，所謂的“承包體”實(shí)際并不存在。而且，本案的承包關(guān)系應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“死”承包而非“活”承包，也不能簡(jiǎn)單地歸結(jié)為“集團(tuán)內(nèi)部的經(jīng)營(yíng)責(zé)任制”。承包性質(zhì)的確定，不僅要看承包合同的條文，更要看承包合同的實(shí)際履行情況。雖然從承包協(xié)議的約定及履行看，正太集團(tuán)對(duì)交通工程公司有一定制約和監(jiān)管職責(zé)，體現(xiàn)了部分內(nèi)部經(jīng)營(yíng)責(zé)任制的特征，但承包合同中同時(shí)約定，周余強(qiáng)每年定額上繳承包金，正太集團(tuán)包贏不虧，不承擔(dān)承包經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，由周余強(qiáng)自行對(duì)外承接工程，自行承擔(dān)企業(yè)的虧損，行使經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，自主決定工資分配；此外，分公司有償使用集團(tuán)公司借款，除銀行利息外，另多付5%管理費(fèi)，該借款不能視為正太集團(tuán)的投資；交通工程公司自行承擔(dān)公司人員工資、獎(jiǎng)金等。并且，正太集團(tuán)多個(gè)負(fù)責(zé)人以及正太集團(tuán)下屬的與交通工程公司承包性質(zhì)相同的其他分公司經(jīng)理的證言，均證實(shí)當(dāng)時(shí)正太集團(tuán)采取的是“死”承包的經(jīng)營(yíng)形式。本案的承包關(guān)系符合“死”承包的兩個(gè)核心要件：定額上繳，自負(fù)盈虧，所以應(yīng)該認(rèn)定為“死”承包。?

2.原審裁定適用法律不當(dāng)?！八馈背邪m然不是規(guī)范的法律概念，但是可以據(jù)此來(lái)判斷承包經(jīng)營(yíng)形式下相關(guān)財(cái)產(chǎn)的利益歸屬。在這一法律關(guān)系下，原有的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，所有權(quán)屬于發(fā)包方。承包經(jīng)營(yíng)所形成的財(cái)產(chǎn)收益，在承包人依照承包合同足額上繳了承包費(fèi)的前提下，就應(yīng)當(dāng)歸承包人所有。承包人占有這部分財(cái)產(chǎn)，即使手段不合法，也只是侵害了發(fā)包方的知情權(quán)，沒(méi)有侵害發(fā)包方的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。本案現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證實(shí)周余強(qiáng)占有的財(cái)產(chǎn)是交通工程公司原有的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，且周余強(qiáng)已經(jīng)足額上繳了承包金，因此，從事實(shí)存疑應(yīng)采用有利于被告人的原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其所占有的財(cái)產(chǎn)是承包經(jīng)營(yíng)過(guò)程中形成的收益。承包協(xié)議雖然約定“由正太集團(tuán)經(jīng)審計(jì)后方可進(jìn)行年終利益分配”，但只是程序要件，不是實(shí)體要件，不能從根本上改變財(cái)產(chǎn)的歸屬。雖然周余強(qiáng)在承包期未滿、交通工程公司未經(jīng)正太集團(tuán)審計(jì)、承包盈虧不明情況下占有財(cái)產(chǎn)的行為不當(dāng)，但不宜認(rèn)定為犯罪。綜上所述，原審裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、適用法律不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)改判周余強(qiáng)無(wú)罪。?

江蘇省高級(jí)人民法院經(jīng)再審后，認(rèn)為原裁判認(rèn)定事實(shí)不清，裁定撤銷本院(2006)泰刑二終字第111號(hào)刑事裁定和原姜堰市人民法院(2006)姜刑初字第0192號(hào)刑事判決，發(fā)回本院重新審理。?

本院重審?fù)徶?，江蘇省泰州市人民檢察院未宣讀起訴書(shū)，表示同意江蘇省人民檢察院的抗訴意見(jiàn)，即認(rèn)為原裁判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)，原審被告人周余強(qiáng)的行為不構(gòu)成犯罪，建議法院依法判決。?

原審被告人周余強(qiáng)及其辯護(hù)人認(rèn)為，周余強(qiáng)與正太集團(tuán)之間簽訂了承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議，是平等的民事主體，且周余強(qiáng)侵占的財(cái)產(chǎn)屬于其個(gè)人所有，因此，周余強(qiáng)的行為不構(gòu)成犯罪，請(qǐng)求依法改判。?

本院認(rèn)為，鑒于公訴機(jī)關(guān)在本案重審中認(rèn)為原審被告人周余強(qiáng)的行為不構(gòu)成犯罪，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百九十五條第一款第（三）項(xiàng)、第二百四十五條之規(guī)定，判決如下：?

宣告原審被告人周余強(qiáng)無(wú)罪。?

如不服本判決，可在接到判決書(shū)第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向江蘇省高級(jí)人民法院提出上訴，書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本兩份。?