河南省高級人民法院

刑事判決書

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(2010)豫法刑再字第0016號

原公訴機(jī)關(guān)永城市人民檢察院。

原審上訴人（原審被告人）孟書斌，男，1963年8月13日出生，漢族，河南省安陽市人，本科文化程度，系安陽市安鋼退休職工，住安鋼生活區(qū)79號樓50號。因涉嫌犯職務(wù)侵占罪于2005年11月10日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕?，F(xiàn)在河南省豫東監(jiān)獄服刑。

永城市人民檢察院指控被告人孟書斌犯職務(wù)侵占罪一案，永城市人民法院于二○○六年八月九日作出(2006)永刑初字第113號刑事判決。被告人孟書斌不服，提出上訴。商丘市中級人民法院于二○○七年一月十一日作出(2006)商刑終字第130號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回永城市人民法院重新審判。永城市人民法院于二○○七年五月二十日作出(2007)永刑初字第088號刑事判決。孟書斌不服，提出上訴。商丘市中級人民法院于二○○七年九月二十六日作出(2007)商刑終字第96號刑事裁定，維持原判。上述裁判發(fā)生法律效力后，孟書斌不服，提出申訴。商丘市中級人民法院于二○○八年五月十三日作出(2008)商立刑監(jiān)字第11號駁回申訴通知，孟書斌仍不服，向本院申訴。本院于二○○八年十二月二十日作出(2008)豫法刑申字第131號刑事決定，指令商丘市中級人民法院再審。商丘市中級人民法院于二○○九年九月十日作出（2009）商刑再終字第2號刑事裁定，維持商丘市中級人民法院(2007)商刑終字第96號刑事裁定及永城市人民法院(2007)永刑初字第088號刑事判決。孟書斌及其親屬再次向本院申訴。本院于二○一○年四月二日作出（2010）豫法刑監(jiān)字第011再審決定，提審本案。本院依法組成合議庭，于二○一一年六月二十三日公開開庭審理了本案。河南省人民檢察院指派檢察員宋贇、劉雁平出庭履行職務(wù)。原審被告人孟書斌到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

永城市人民法院一審查明，河南省國土資源廳2003年8月8日公告，將于2003年9月16日至26日對河南省永城市大王莊鐵礦采礦權(quán)掛牌出讓。張新安、李瑞軍、劉家晰出資成立永城市東杭礦業(yè)有限公司（以下簡稱東杭公司），聘請被告人孟書斌為擬名股東，代表股東參與采礦權(quán)掛牌出讓。2003年8月26日，以浙江寶泉實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱寶泉公司）和孟書斌、李瑞軍、張新安的名義向永城市工商局預(yù)先核準(zhǔn)登記了“永城市東杭礦業(yè)有限公司”名稱，寶泉公司于2003年9月15日向河南省國土資源廳出具委托書，授權(quán)張新安、孟書斌二人參與永城市大王莊鐵礦采礦權(quán)竟買。東杭公司在永城市大王莊鐵礦采礦權(quán)掛牌出讓中名列第二，后因第一名林州市金豐礦業(yè)公司使用了虛假的銀行資信證明，東杭公司經(jīng)過努力取得了采礦權(quán)資格。因后期投資過大，東杭公司決定將股東的投資股份和竟得資格轉(zhuǎn)讓，委托被告人孟書斌與律師郭東方負(fù)責(zé)此事。后律師郭東方聯(lián)系到林州市牛新江，經(jīng)協(xié)商，2005年3月20日，被告人孟書斌以東杭公司股東代表的身份與牛新江簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以490萬元將東杭公司整體轉(zhuǎn)讓給牛新江（包括大王莊鐵礦采礦權(quán)第二競得人的資格在內(nèi)）。2005年3月至9月間，牛新江分多次付給被告人孟書斌共計(jì)490萬元。被告人孟書斌將其中的275萬元交給張新安，付郭東方律師代理費(fèi)30萬元，余款185萬元經(jīng)張新安及其他股東多次催要拒不交出。

上述事實(shí)有下列證據(jù)證實(shí)：

1、被告人孟書斌供述，東杭公司的股東有本人、李瑞軍、劉家晰、張新安。在河南省國土資源廳公開進(jìn)行的永城市大王莊鐵礦采礦權(quán)競拍中，東杭公司取得了采礦權(quán)資格。后考慮投資過大，要將采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓。2005年3月20日其與牛新江簽訂了協(xié)議書，轉(zhuǎn)讓價(jià)格490萬元，轉(zhuǎn)交給張新安275萬元，付郭東方律師代理費(fèi)30萬元，本人取得185萬元以后，張新安找其要錢，現(xiàn)在不想把錢交給誰。

2、證人張新安證明，2003年8月和股東李瑞軍、劉家晰出資成立了東杭公司，與寶泉公司在永城市工商局預(yù)先核準(zhǔn)登記了企業(yè)名稱，聘請孟書斌為擬名股東，參與大王莊鐵礦采礦權(quán)的掛牌出讓。取得競拍資格后，委托孟書斌將東杭公司的股份和竟拍資格出讓，以490萬元轉(zhuǎn)讓給牛新江，孟書斌將其中的185萬占有，經(jīng)多次催要拒不交給公司。

3、證人李瑞軍證明，東杭公司的股東有張新安、劉家晰、張來慶、謝紅毅和其本人。股東會議決定孟書斌為擬名股東，聘請其參與核準(zhǔn)企業(yè)名稱和采礦權(quán)出讓活動。取得競拍資格后，又委托孟書斌將采礦權(quán)出讓，以490萬元轉(zhuǎn)讓，孟書斌只轉(zhuǎn)給公司275萬，付律師代理費(fèi)30萬，余款185萬元拒不交出。

4、證人劉家晰證明，東杭公司的出資股東有張新安、劉家晰、張來慶、謝紅毅和他本人。聘請孟書斌為擬名股東，參與預(yù)先核準(zhǔn)企業(yè)名稱和大王莊鐵礦公開掛牌出讓活動。取得采礦權(quán)資格后，又委托孟書斌將采礦權(quán)資格出讓，所得款490萬元，孟書斌非法占有185萬元拒不交出。

5、證人謝宏毅、張來慶證明，二人均系東杭公司的股東，知道孟書斌被委托參與有關(guān)事項(xiàng)，轉(zhuǎn)讓費(fèi)185萬元孟書斌拒不交出。

6、證人牛新江證明，通過郭東方聯(lián)系東杭公司的孟書斌，于2005年3月20日達(dá)成協(xié)議，已取得永城市大王莊鐵礦采礦權(quán)，并于2005年9月29日在永城市工商局辦理了手續(xù)，490萬元轉(zhuǎn)讓費(fèi)已全部交給孟書斌。東杭公司于2005年10月14日正式注冊，領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照。

7、證人郭東方證明，受東杭公司張新安的委托與牛新江洽淡有關(guān)東杭公司轉(zhuǎn)讓事宜，達(dá)成一致意見。牛新江以490萬元承接?xùn)|杭公司股份，并于2005年初受張新安委托同牛新江簽訂了承接協(xié)議。2005年3月20日由孟書斌和牛新江達(dá)成了書面協(xié)議，轉(zhuǎn)讓費(fèi)490萬元，孟書斌付其代理費(fèi)30萬元。

8、書證，永城市工商局企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書，證實(shí)寶泉公司、孟書斌、李瑞軍、張新安于2003年8月26日向永城市工商局預(yù)先核準(zhǔn)了“永城市東杭礦業(yè)有限公司”名稱。后又于2004年、2005年兩次延期預(yù)先核準(zhǔn)登記。

9、書證，東杭公司的股東會議記錄和委托書，證實(shí)被告人孟書斌為東杭公司的擬名股東，公司委托其參與永城市大王莊鐵礦采礦權(quán)的公開掛牌出讓和將東杭公司及采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓。

10、書證，協(xié)議書一份，證明2005年3月20日孟書斌代表東杭公司和牛新江簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議，轉(zhuǎn)讓費(fèi)490萬元。

11、書證，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照一份，證明2005年10月14日東杭公司領(lǐng)到營業(yè)執(zhí)照。

12、書證，孟書斌自2005年3月至9月間，分五次收到牛新江轉(zhuǎn)讓費(fèi)490萬元收條。

永城市人民法院一審認(rèn)為，孟書斌作為東杭公司聘用人員，在受東杭公司委托從事采礦權(quán)競拍及轉(zhuǎn)讓中，利用職務(wù)便利，侵吞本單位公款185萬元，數(shù)額巨大，主觀上具有非法占有本單位財(cái)物的目的，客觀上實(shí)施了利用職務(wù)便利非法占有本單位財(cái)物的行為，符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。被告人孟書斌及其辯護(hù)人認(rèn)為被告人的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的辯解與事實(shí)和法律不符，不能成立。以職務(wù)侵占罪判處被告人孟書斌有期徒刑十四年；被告人孟書斌非法所得185萬元予以追繳退還本案被害人永城市東杭礦業(yè)有限公司。

被告人孟書斌上訴稱，東杭公司未登記成立，不符合職務(wù)侵占罪客體；其系出資人，代表東杭公司參與采礦權(quán)競拍、轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓款其有權(quán)持有，本案屬民事糾紛，不是犯罪。

商丘市中級人民法院二審查明的事實(shí)和證據(jù)與一審相同，并認(rèn)為東杭公司于2003年8月26日被永城市工商局預(yù)先核準(zhǔn)了公司名稱，制定了公司章程，任命了法人代表，此時的東杭公司是正在籌建的公司，是單位而不是個人。東杭公司于2005年10月14日領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照。孟書斌侵占的是單位財(cái)產(chǎn)，符合職務(wù)侵占罪的犯罪主體特征。最高人民檢察院《關(guān)于挪用尚未注冊成立公司資金的行為適用法律問題的批復(fù)》規(guī)定，籌建公司的工作人員在公司登記注冊前，利用職務(wù)上的便利，挪用設(shè)立的公司在銀行開設(shè)的臨時帳戶上的資金歸個人使用或借貸給他人的，按挪用資金罪追究刑事責(zé)任。該《批復(fù)》確認(rèn)了正在籌建中的公司屬于“單位”。挪用正在籌建的公司資金，尚按挪用資金罪處理，那么，侵占正在籌建的公司財(cái)產(chǎn)更應(yīng)按犯罪處理。孟書斌身為單位人員，利用經(jīng)手財(cái)產(chǎn)之便，侵吞本單位財(cái)產(chǎn)，數(shù)額特別巨大，已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。孟書斌稱其出資9.5萬元，是公司的股東，經(jīng)查無事實(shí)依據(jù)。即使其是股東，也無權(quán)侵吞或非法占有公司財(cái)產(chǎn)。本案是職務(wù)侵占犯罪，不是民事糾紛。原判定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。孟書斌上訴理由不能成立，裁定駁回上訴，維持原判。

孟書斌申訴稱，本案沒有職務(wù)侵占罪的客體，自己也沒有侵占的主觀故意，在東杭公司成立前，張新安便邀請其合伙，其以股東、股東代表和法定代表人的身份參與了永城市大王莊鐵礦的競標(biāo)，三次企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)登記備案記錄中，均有自己的名字和出資，其于2003年6月18日與大王莊村簽訂了開發(fā)鐵礦土地使用協(xié)議，之后提交了競拍采礦權(quán)申請，與牛新江簽訂了采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，與律師郭東方簽訂了代理協(xié)議，公訴機(jī)關(guān)指控被告人為公司聘用的代理人的依據(jù)是張新安提供的公司章程、股東會議記錄及其他股東的證言，這些所謂證據(jù)都是張新安后來編造的，漏洞百出，且不提交原件，不能作為定案依據(jù)。請求查清事實(shí)，宣告無罪。

商丘市中級人民法院再審查明，東杭公司被預(yù)先核準(zhǔn)了公司名稱，制定了公司章程，任命了法人代表，此時的東杭公司是正在籌建的公司，是單位而不是個人。東杭公司于2005年10月14日領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照，孟書斌侵占的是單位財(cái)產(chǎn)，符合職務(wù)侵占罪的犯罪主體特征。490萬元又是以東杭公司的名義轉(zhuǎn)讓所得，孟書斌在將公司股東的投資股份和采礦權(quán)競拍資格轉(zhuǎn)讓中，利用職務(wù)便利，侵占本單位公款185萬元，數(shù)額巨大，經(jīng)多次催要拒不交出，其主觀上具有非法占有本單位財(cái)產(chǎn)的故意，客觀上實(shí)施了利用職務(wù)之便非法占有本位財(cái)產(chǎn)的行為，符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。孟書斌申訴稱，公訴機(jī)關(guān)提供的據(jù)以定案的股東會議記錄、公司章程、股金收條等證據(jù)均為復(fù)印件，沒有提供原件的問題，孟書斌對這些復(fù)印件的內(nèi)容無異議，且這些復(fù)印件已經(jīng)收件人核對與原件無誤，又經(jīng)一、二審核實(shí)無誤，二審作為定案的依據(jù)并無不妥。稱其系股東有出資，經(jīng)查，在一、二審期間，孟書斌沒有提供有效證據(jù)予以證明，即使其是股東，也無權(quán)侵吞占有公司財(cái)產(chǎn)。孟書斌利用經(jīng)手公司財(cái)產(chǎn)之便，非法侵占正在籌建的公司185萬元財(cái)產(chǎn)的行為不是民事法律行為，孟書斌與正在籌建的公司之間不是民事活動中產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不屬于民事糾紛。原一、二審認(rèn)定孟書斌構(gòu)成職務(wù)侵占罪事實(shí)清楚，證據(jù)充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，依法裁定維持一、二審裁判。

孟書斌及其親屬申訴稱，張新安提交的公司章程、股東會議記錄、委托書等均是假證；孟書斌不是聘用人員，而是負(fù)責(zé)、決策東杭公司的主要人員；其與張新安的糾紛屬于民事糾紛，不構(gòu)成犯罪。

河南省人民檢察院認(rèn)為，本案沒有證據(jù)證明孟書斌出資，也沒有證據(jù)證明張新安等人出資，且每一次預(yù)先核準(zhǔn)企業(yè)通知書上的出資金額均不一致，由于股東會議記錄及公司章程記載內(nèi)容的真?zhèn)螣o法查清，本案事實(shí)不清，證據(jù)不足，建議本院依法作出裁決。

本院開庭審理查明，被告人孟書斌原系安鋼職工，是張新安的堂妹夫。2003年5月9日，張新安給在安鋼上班的孟書斌寫信，邀請孟書斌與其聯(lián)手開發(fā)永城大王莊鐵礦，爭取拿到采礦權(quán)證。2003年6月18日，孟書斌與大王莊村委簽訂大王莊鐵礦區(qū)土地使用租賃協(xié)議書。2003年8月8日，河南省國土資源廳發(fā)布公告，定于2003年9月16日至26日對大王莊鐵礦采礦權(quán)掛牌出讓。孟書斌于2003年8月14日以自然人身份第一個報(bào)名，2003年8月25日持寶泉公司在浦發(fā)銀行杭州分行喬司支行存款1000萬以上的資信證明交河南省國土資源廳驗(yàn)資，并持寶泉公司的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件向永城市工商局申請企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)。2003年8月26日，永城市工商局下發(fā)了名稱預(yù)核[2003]第503號企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書，內(nèi)容為“浙江寶泉實(shí)業(yè)有限公司、孟書斌、李瑞軍、張新安：同意預(yù)先核準(zhǔn)永城市東杭礦業(yè)有限公司，該公司名稱保留期六個月，自2003年8月26日至2004年2月25日，在保留期內(nèi)，不得用于從事經(jīng)營活動，不得轉(zhuǎn)讓?！?003年9月15日，寶泉公司向河南省國土資源廳遞交委托書，稱其公司為開發(fā)大王莊鐵礦而組建的“永城市東杭礦業(yè)有限公司”之股東，現(xiàn)授權(quán)張新安、孟書斌二人參與采礦權(quán)競買。2003年9月26日，孟書斌以東杭公司法定代表人的身份參與報(bào)價(jià)。林州市金豐礦業(yè)公司（以下簡稱金豐公司）在競拍中位居第一，取得了采礦權(quán)。東杭公司排名第二。之后，孟書斌、張新安獲悉金豐公司使用了虛假的銀行資信證明后，遂以金豐公司不正當(dāng)競爭為由委托律師郭東方向安陽市中級人民法院提起訴訟，同時，要求河南省國土資源廳取消金豐公司的采礦權(quán)。在法院審理期間，河南省國土資源廳于2004年5月10日作出豫國土資發(fā)[2004]91號文件，取消了金豐公司采礦權(quán)資格，由競拍時第二名的東杭公司延順接替。金豐公司以河南省國土資源廳對其他競拍人資格審查中徇私舞弊、程序違法為由向鄭州市中級人民法院提起訴訟。鄭州市中級人民法院于2004年7月4日作出（2004）鄭行初字第25號行政判決，確認(rèn)河南省國土資源廳豫國土資發(fā)[2004]91號文件有效。宣判后，雙方提出上訴。本院行政庭審理期間，雙方申請撤訴，本院行政庭于2005年6月19日裁定準(zhǔn)予撤訴。在一年多訴訟及行政確權(quán)期間，永城市工商局預(yù)核[2003]第503號企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書的6個月期限到期，東杭公司申請延期，永城市工商局于2004年3月15日批準(zhǔn)延期。第二次到期后，經(jīng)再次申請，永城市工商局于2004年9月9日下發(fā)了（永工商）名預(yù)核內(nèi)字[2004]第156號企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書，載明注冊資本400萬；寶泉公司出資204萬，占注冊資本的51%；安陽市正陽礦業(yè)公司出資120萬，占30%；孟書斌出資36萬，占注冊資本的9%；張新安出資40萬，占注冊資本的10%。并注明企業(yè)名稱保留到2005年3月8日，在保留期內(nèi)，企業(yè)名稱不得從事經(jīng)營活動，不得轉(zhuǎn)讓。經(jīng)登記管理機(jī)關(guān)設(shè)立登記，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照后企業(yè)名稱正式生效。在企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)并延續(xù)期間，張新安、孟書斌籌劃將采礦權(quán)高價(jià)轉(zhuǎn)讓。2005年3月，第156號企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書又到期，東杭公司又申請延期，永城市工商局再次同意并于2005年7月18日下發(fā)了（永工商）名稱預(yù)先核字[2005]第120號企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書，載明注冊資本400萬；安陽市正陽礦業(yè)公司出資21萬，占5.25%；張新安出資40萬,占10%；孟書斌出資150萬，占37.5%；謝宏毅出資150萬，占37.5%；張來慶出資39萬，占9.75%。該通知書同樣注明在保留期內(nèi)，企業(yè)名稱不得從事經(jīng)營活動，不得轉(zhuǎn)讓。2005年3月20日，孟書斌代表甲方東杭公司與乙方牛新江簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，即東杭公司以490萬元整體轉(zhuǎn)讓給牛新江（包括大王莊采礦權(quán)第二競得人的資格在內(nèi)）。甲方協(xié)助乙方辦理工商登記變更、河南省國土資源廳成交確認(rèn)書、成交協(xié)議書、采礦證等涉及東杭公司的有關(guān)手續(xù)。2005年3月23日至9月28日，孟書斌收到490萬全部轉(zhuǎn)讓款。2005年9月29日，孟書斌與牛新江到永城市工商局辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)。永城市工商局于2005年9月29日下發(fā)了（永工商）名稱預(yù)先核字[2005]第120號企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書，注冊資本100萬，牛新江等四人各出資25萬。2005年10月14日，東杭公司正式登記注冊，牛新江為法定代表人。至此，以牛新江等為股東的東杭公司正式成立。孟書斌將牛新江支付的轉(zhuǎn)讓款付郭東方代理費(fèi)30萬，交給張新安275萬，185萬在其手中。后張新安與孟書斌發(fā)生矛盾，張新安、張來慶、謝宏毅三人以孟書斌犯職務(wù)侵占罪為由到永城市公安機(jī)關(guān)告發(fā)。

上述事實(shí)，有張新安寫給孟書斌的書信、孟書斌與大王莊村簽訂的大王莊鐵礦礦區(qū)土地使用租賃協(xié)議書、大王莊鐵礦掛牌出讓報(bào)名單、孟書斌為法定代表人的東杭公司采礦權(quán)掛牌出讓報(bào)價(jià)單、寶泉公司授權(quán)張新安、孟書斌參與采礦權(quán)競買委托書、永城市工商局下發(fā)的四份企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書、孟書斌和張新安與郭東方簽訂的風(fēng)險(xiǎn)代理協(xié)議、孟書斌代表東杭公司與牛新江簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議、孟書斌收到牛新江490萬元轉(zhuǎn)讓款收據(jù)、河南省國土資源廳豫國土資發(fā)[2004]91號文件、行政判決書、裁定書、張新安等三人的控告材料等證據(jù)證明。

關(guān)于孟書斌的申訴理由，經(jīng)查，原判認(rèn)定張新安提交的公司章程、股東會議記錄、委托書等均為復(fù)制件。公司章程的簽字落款時間為2003年8月22日，但寶泉公司2003年8月25日才向永城市工商局提供其營業(yè)執(zhí)照復(fù)制件申請東杭公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)登記，而公司章程只字未提寶泉公司。寶泉公司曾作為東杭公司的控股方和委托張新安、孟書斌參與采礦權(quán)競拍的委托人，卻從未參加過股東會議，而新增股東謝宏毅是張新安的丈哥、張來慶是張新安的姐夫。2006年7月21日一審開庭時，孟書斌便稱該公司章程和股東會議記錄均是假證，沒有證據(jù)證明孟書斌對復(fù)制的公司章程和股東會議記錄內(nèi)容表示過無異議，也沒有證據(jù)證明該復(fù)制件業(yè)經(jīng)收件人、一、二審核實(shí)無誤，在以上復(fù)制件上簽署“與原件復(fù)印無誤”的均為張新安，而張新安于2006年3月20日提交的其與大王莊村委會簽訂的開辦礦泉水廠和養(yǎng)魚場的土地租賃協(xié)議經(jīng)查是虛假協(xié)議。鑒于公司章程和股東會議記錄均為復(fù)制件且存在諸多矛盾，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第53條、第151條之規(guī)定，該復(fù)制件不具有刑事證據(jù)作用。永城市工商局下發(fā)的企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書中，兩次載明孟書斌為預(yù)先核準(zhǔn)名稱的東杭公司出資人，孟書斌還參與簽訂了大王莊鐵礦礦區(qū)土地使用租賃協(xié)議以及大王莊鐵礦采礦權(quán)競拍、訴訟、轉(zhuǎn)讓等全部重要活動。永城市人民法院認(rèn)定孟書斌為東杭公司聘用人員，系受委托從事大王莊鐵礦采礦權(quán)競拍和轉(zhuǎn)讓的證據(jù)不足，且與本院再審查明的事實(shí)不符。東杭公司從2003年8月26日第一次預(yù)先核準(zhǔn)公司名稱至2005年9月28日轉(zhuǎn)讓期間，始終沒有公章、銀行帳戶、資金資產(chǎn)登記、會計(jì)憑證，預(yù)先核準(zhǔn)名稱的東杭公司不是法律意義上的公司。商丘市中級人民法院認(rèn)定東杭公司是正在籌建的公司，但東杭公司除有一個預(yù)先核準(zhǔn)的名稱外，未提供任何正在籌建的基本事實(shí)。本案證據(jù)證明，孟書斌與張新安是用預(yù)先核準(zhǔn)的一個公司名稱違規(guī)參與采礦權(quán)競拍，拿到采礦權(quán)證后又高價(jià)轉(zhuǎn)讓的合伙人。孟書斌持有185萬元轉(zhuǎn)讓款與張新安持有275萬元轉(zhuǎn)讓款沒有本質(zhì)上的區(qū)別。孟書斌與張新安等人之間的糾紛是以不正當(dāng)手段獲取暴利后親戚內(nèi)部的民事糾紛。孟書斌的申訴理由成立。

本院認(rèn)為，被告人孟書斌將預(yù)先核準(zhǔn)名稱的東杭礦業(yè)有限公司及采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓給牛新江，是東杭礦業(yè)有限公司出資人權(quán)益的轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓后，490萬元轉(zhuǎn)讓款已與預(yù)先核準(zhǔn)名稱的東杭礦業(yè)有限公司脫離關(guān)系，與2005年10月14日牛新江正式注冊的東杭礦業(yè)有限公司更沒有關(guān)系，轉(zhuǎn)讓權(quán)益的所得款屬于出資自然人的財(cái)產(chǎn)，孟書斌、張新安每人應(yīng)分得多少，是孟書斌、張新安等合伙人根據(jù)出資、約定及所起作用而產(chǎn)生的民事法律關(guān)系。永城市人民法院一審、商丘市中級人民法院二審、再審認(rèn)定孟書斌利用職務(wù)之便非法占有東杭礦業(yè)有限公司185萬元單位財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成職務(wù)侵占罪沒有事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。本案原一、二、再審認(rèn)定孟書斌的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪判處有期徒刑十四年，判決非法所得185萬元予以追繳退還永城市東杭礦業(yè)有限公司錯誤。孟書斌的申訴理由予以采納。經(jīng)本院審判委員會決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第（二）項(xiàng)、第二百零六條及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第三百一十二條第（四）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷商丘市中級人民法院（2009）商刑再終字第2號、(2007)商刑終字第96號刑事裁定和永城市人民法院(2007)永刑初字第088號刑事判決。

二、宣告原審被告人孟書斌無罪。

本判決為終審判決。

審 判 長：張?jiān)讫?/span>

審 判 員：劉信生

審 判 員：林秀敏

二Ｏ一一年八月九日

書 記 員：鄒新哲