虎平
馬金成
楊某為
王海燕（內(nèi)蒙古義盟律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告）虎平，男，回族，xxxx年xx月xx日出生，司機(jī)。
委托代理人馬金成，男，35歲，回族，個體。
上訴人（原審被告）楊某為，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，個體。
委托代理人王海燕，內(nèi)蒙古義盟律師事務(wù)所律師。
上訴人虎平因與上訴人楊某為提供勞務(wù)者受害賠償糾紛一案，不服內(nèi)蒙古鄂托克旗人民法院（2013）鄂托法民初字第1229號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人虎平及其委托代理人馬金成，上訴人楊某為及其委托代理人王海燕到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判查明，2012年7月15日6時10分許，被告楊某為雇傭原告虎平駕駛蒙C17192號解放牌重型自卸車為其拉運(yùn)石料，沿110國道由北向南行駛至鄂托克旗境內(nèi)1031KM＋690M處時，與前方由南向北行駛的尹建民駕駛的自有的無號牌雷沃谷神牌收割機(jī)相撞，造成虎平及乘車人楊陽和尹建民及乘車人溫孝韋受傷，兩車不同程度受損的交通事故。原告虎平當(dāng)即被送往烏海市人民醫(yī)院救治，診斷為“閉合性胸部損傷，右側(cè)肋骨骨折”等，住院治療20天支出醫(yī)療費(fèi)16449元和224元，后轉(zhuǎn)至寧夏同心縣人民醫(yī)院治療，住院13天后于2012年8月17日出院，該院的醫(yī)療費(fèi)用由當(dāng)?shù)蒯t(yī)保機(jī)構(gòu)報(bào)支。2012年8月5日，鄂爾多斯市公安局交通管理支隊(duì)鄂托克旗大隊(duì)作出鄂公交鄂認(rèn)字（2012）第176號道路交通事故認(rèn)定書，認(rèn)定被告楊某為雇傭的司機(jī)虎平承擔(dān)該事故的主要責(zé)任，對方車輛司機(jī)尹建民負(fù)次要責(zé)任。根據(jù)內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯司法鑒定中心于2013年11月8日作出的內(nèi)鄂司法鑒定中心（2013）臨鑒字第（467）號傷司法鑒定意見書，表明原告虎平的傷殘程度為道路交通事故十級傷殘。另查明，被告雇傭原告駕駛車輛運(yùn)營，未簽訂書面合同，口頭約定月工資6000元，雙方認(rèn)可，原告在烏海市醫(yī)院的醫(yī)療費(fèi)16449.13元，誤工費(fèi)2625.6元（20天×131.28元／天）、護(hù)理費(fèi)2495.4元（20天×124.77元／天）、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)800元（20天×40元／天）、營養(yǎng)費(fèi)800元（20天×40元／天），共計(jì)23170.13元，與另案由尹建民賠償30%計(jì)款6951元，在2013年7月23日付清。應(yīng)由被告楊某為賠償?shù)?0%各項(xiàng)費(fèi)用，被告楊某為沒有賠付，現(xiàn)原告訴至法院。
原判認(rèn)為，原被告已經(jīng)形成了事實(shí)上的雇傭關(guān)系。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任，雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償”，所以原告作為被告雇傭的司機(jī)駕駛車輛為被告進(jìn)行石料運(yùn)營與他人車輛相撞發(fā)生事故遭受人身損害屬于從事雇傭活動中的人身損害，由雇主即本案被告承擔(dān)賠償責(zé)任是合法的，被告對原告遭受的人身損害產(chǎn)生的損失履行賠償義務(wù)后作為賠償權(quán)利人可以向第三人尹建民請求承擔(dān)賠償責(zé)任。關(guān)于原告主張的烏海市醫(yī)院醫(yī)療費(fèi)16449元和224元，轉(zhuǎn)院及參與事故處理人員的交通費(fèi)1160元均有合法票據(jù)證實(shí)，予以認(rèn)定；住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1450元，營養(yǎng)費(fèi)1450元，精神撫慰金3000元、鑒定費(fèi)800元均符合法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定，予以支持；護(hù)理費(fèi)3065元、殘疾賠償金46300元，依照2013年的內(nèi)蒙古道路交通事故損害賠償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算不妥，誤工費(fèi)94000元按實(shí)際月工資6000元計(jì)算，但因雙方的雇傭關(guān)系不到兩個月，原告無法提供其最近三年的平均收入狀況，以及主張的擇期取除骨折內(nèi)固定物和需行左小腿肌腱松解術(shù)等后續(xù)治療費(fèi)12000元的賠付，因證據(jù)不足，故不予支持。原審依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條 ?、第一百一十九條 ?、第一百三十四條 ?第一款 ?七項(xiàng)，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條 ?第一款 ?、第十五條 ?第一款 ?六項(xiàng)、第十六條 ?、第四十八條 ?，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十五條之規(guī)定判決:一、被告楊某為賠付原告虎平醫(yī)療費(fèi)16673元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1450元、營養(yǎng)費(fèi)1450元、誤工費(fèi)62095元、護(hù)理費(fèi)4117元、參與事故處理人員的交通費(fèi)1160元、殘疾賠償金40816元、精神撫慰金3000元、鑒定費(fèi)800元，共計(jì)131561元。核減尹建民已付6951元，剩余124610元由被告楊某為承擔(dān)，限本判決生效之日起10日內(nèi)付清。二、駁回原告關(guān)于后續(xù)治療費(fèi)的訴訟請求。
本院認(rèn)為，上訴人虎平以實(shí)際月工資6000元計(jì)算誤工費(fèi)，因雙方的雇傭關(guān)系不到兩個月，且上訴人虎平在一、二審均未提供其最近平均收入狀況的證據(jù)，故原審參照“交通運(yùn)輸業(yè)”47917元／年計(jì)算并無不妥；上訴人請求后續(xù)治療費(fèi)用，沒有充分的證據(jù)證實(shí)，故上訴理由不能成立，其上訴請求不予支持。
關(guān)于訴訟時效問題，楊某為在一審期間，未提出超過訴訟時效的抗辯，在二審提出的，本院不予支持。承擔(dān)責(zé)任方面，虎平在本次事故中有無過錯，經(jīng)查，虎平的行為違反了《中華人民共和國道路交通安全法》第三十五條 ?之規(guī)定，是造成本次事故的主要責(zé)任；虎平駕駛機(jī)動車未實(shí)行右側(cè)通行，屬重大過失行為，適用過錯責(zé)任，應(yīng)當(dāng)減輕楊某為的賠償責(zé)任，提供勞動一方和接受勞動一方，根據(jù)各自的過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。對于誤工費(fèi)問題，根據(jù)法律規(guī)定誤工時間計(jì)算至定殘日前一天，即2012年7月15日至定殘之日2013年11月8日計(jì)473天，但虎平右側(cè)第3、4、5、7肋骨骨折評定為十級傷殘，根據(jù)虎平該傷情在醫(yī)院進(jìn)行的臨床醫(yī)學(xué)一般原則所承認(rèn)的治療方面綜合考慮，經(jīng)本院酌情認(rèn)定其誤工時間計(jì)算4個月，即120天，超出的353天屬于擴(kuò)大損失部分，應(yīng)由自行負(fù)擔(dān)。提出醫(yī)療費(fèi)的票據(jù)原件由楊某為持有的理由，經(jīng)查，虎平訴尹建民機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛一案開庭時，虎平特別授權(quán)楊某為向一審法院提供的證據(jù)，故其上訴理由不能成立。至于虎平已經(jīng)對侵權(quán)人尹建民提起訴訟，無權(quán)在起訴雇主的上訴理由，按照《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，可以向楊某為主張其權(quán)利。原審認(rèn)定的其他賠償費(fèi)用，即住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、殘疾賠償金、精神撫慰金、鑒定費(fèi)符合法律規(guī)定，應(yīng)按原審法院判決計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)賠付。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?（二）項(xiàng)，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條 ?、第三十五條 ?，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十一條第一款、第十七條第一款、第十八條第一款、第十九條第一款、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十五第一款條之規(guī)定，判決如下:
一、維持內(nèi)蒙古鄂托克旗人民法院（2013）鄂托法民初字第1229號民事判決第二項(xiàng)；
二、撤銷內(nèi)蒙古鄂托克旗人民法院（2013）鄂托法民初字第1229號民事判決第一項(xiàng)；
三、上訴人楊某為賠償上訴人虎平醫(yī)療費(fèi)16673元，住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1450元（以住院區(qū)內(nèi)20天，區(qū)外13天，，每人每天區(qū)內(nèi)40元、區(qū)外50元計(jì)算），營養(yǎng)費(fèi)1450元（以住院區(qū)內(nèi)20天，區(qū)外13天，，每人每天區(qū)內(nèi)40元、區(qū)外50元計(jì)算），誤工費(fèi)15753.6元（從受傷之日計(jì)120天，“交通運(yùn)輸業(yè)”47917元／年計(jì)算），護(hù)理費(fèi)4117元（以住院33天，“居民服務(wù)或其他行業(yè)”45541元／年計(jì)算），參與事故處理人員的交通費(fèi)1160元、殘疾賠償金40816元（20408元／年×20年×10%），精神撫慰金3000元（30000元×10%）、鑒定費(fèi)800元、共計(jì)85219.6元，核減尹建民已付6951元，剩余78268.6元由上訴人虎平自行承擔(dān)10%的責(zé)任，即7826.86元，由上訴人楊某為承擔(dān)90%的責(zé)任，即賠付虎平70441.74元，于本判決生效之日起10日內(nèi)付清；
四、駁回上訴人虎平的上訴請求。
一審案件受理費(fèi)1396元，二審案件受理費(fèi)5584元（其中上訴人虎平繳納2792元，上訴人楊某為繳納2792元），合計(jì)6980元，由上訴人虎平負(fù)擔(dān)3210.8元，由楊某為負(fù)擔(dān)3769.2元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，上訴人虎平以實(shí)際月工資6000元計(jì)算誤工費(fèi)，因雙方的雇傭關(guān)系不到兩個月，且上訴人虎平在一、二審均未提供其最近平均收入狀況的證據(jù)，故原審參照“交通運(yùn)輸業(yè)”47917元／年計(jì)算并無不妥；上訴人請求后續(xù)治療費(fèi)用，沒有充分的證據(jù)證實(shí)，故上訴理由不能成立，其上訴請求不予支持。
關(guān)于訴訟時效問題，楊某為在一審期間，未提出超過訴訟時效的抗辯，在二審提出的，本院不予支持。承擔(dān)責(zé)任方面，虎平在本次事故中有無過錯，經(jīng)查，虎平的行為違反了《中華人民共和國道路交通安全法》第三十五條 ?之規(guī)定，是造成本次事故的主要責(zé)任；虎平駕駛機(jī)動車未實(shí)行右側(cè)通行，屬重大過失行為，適用過錯責(zé)任，應(yīng)當(dāng)減輕楊某為的賠償責(zé)任，提供勞動一方和接受勞動一方，根據(jù)各自的過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。對于誤工費(fèi)問題，根據(jù)法律規(guī)定誤工時間計(jì)算至定殘日前一天，即2012年7月15日至定殘之日2013年11月8日計(jì)473天，但虎平右側(cè)第3、4、5、7肋骨骨折評定為十級傷殘，根據(jù)虎平該傷情在醫(yī)院進(jìn)行的臨床醫(yī)學(xué)一般原則所承認(rèn)的治療方面綜合考慮，經(jīng)本院酌情認(rèn)定其誤工時間計(jì)算4個月，即120天，超出的353天屬于擴(kuò)大損失部分，應(yīng)由自行負(fù)擔(dān)。提出醫(yī)療費(fèi)的票據(jù)原件由楊某為持有的理由，經(jīng)查，虎平訴尹建民機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛一案開庭時，虎平特別授權(quán)楊某為向一審法院提供的證據(jù)，故其上訴理由不能成立。至于虎平已經(jīng)對侵權(quán)人尹建民提起訴訟，無權(quán)在起訴雇主的上訴理由，按照《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，可以向楊某為主張其權(quán)利。原審認(rèn)定的其他賠償費(fèi)用，即住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、殘疾賠償金、精神撫慰金、鑒定費(fèi)符合法律規(guī)定，應(yīng)按原審法院判決計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)賠付。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?（二）項(xiàng)，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條 ?、第三十五條 ?，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十一條第一款、第十七條第一款、第十八條第一款、第十九條第一款、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十五第一款條之規(guī)定，判決如下:

一、維持內(nèi)蒙古鄂托克旗人民法院（2013）鄂托法民初字第1229號民事判決第二項(xiàng)；
二、撤銷內(nèi)蒙古鄂托克旗人民法院（2013）鄂托法民初字第1229號民事判決第一項(xiàng)；
三、上訴人楊某為賠償上訴人虎平醫(yī)療費(fèi)16673元，住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1450元（以住院區(qū)內(nèi)20天，區(qū)外13天，，每人每天區(qū)內(nèi)40元、區(qū)外50元計(jì)算），營養(yǎng)費(fèi)1450元（以住院區(qū)內(nèi)20天，區(qū)外13天，，每人每天區(qū)內(nèi)40元、區(qū)外50元計(jì)算），誤工費(fèi)15753.6元（從受傷之日計(jì)120天，“交通運(yùn)輸業(yè)”47917元／年計(jì)算），護(hù)理費(fèi)4117元（以住院33天，“居民服務(wù)或其他行業(yè)”45541元／年計(jì)算），參與事故處理人員的交通費(fèi)1160元、殘疾賠償金40816元（20408元／年×20年×10%），精神撫慰金3000元（30000元×10%）、鑒定費(fèi)800元、共計(jì)85219.6元，核減尹建民已付6951元，剩余78268.6元由上訴人虎平自行承擔(dān)10%的責(zé)任，即7826.86元，由上訴人楊某為承擔(dān)90%的責(zé)任，即賠付虎平70441.74元，于本判決生效之日起10日內(nèi)付清；
四、駁回上訴人虎平的上訴請求。
一審案件受理費(fèi)1396元，二審案件受理費(fèi)5584元（其中上訴人虎平繳納2792元，上訴人楊某為繳納2792元），合計(jì)6980元，由上訴人虎平負(fù)擔(dān)3210.8元，由楊某為負(fù)擔(dān)3769.2元。

審判長：白文祥
審判員：達(dá)來
審判員：張玉平

書記員：楊秀