抗訴機(jī)關(guān)：湖北省人民檢察院。
申訴人（一審原告暨被告、二審上訴人）：董某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省應(yīng)城市人，住應(yīng)城市，
委托訴訟代理人：汪水望，男，湖北省應(yīng)城市實(shí)驗(yàn)中學(xué)教師，住址同上，系董某某丈夫。代理權(quán)限為：代為提起訴訟，代為參與庭審、辯論，代為承認(rèn)、放棄或變更訴訟請(qǐng)求，代為簽署法律文書。
被申訴人（一審被告暨原告、二審被上訴人）：應(yīng)城市新都化工有限責(zé)任公司。住所地：湖北省應(yīng)城市鹽化大道26號(hào)，組織機(jī)構(gòu)代碼：74464294-6。
法定代表人：陳登，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：ＸＸ，該公司人力資源部副經(jīng)理。代理權(quán)限為：代為出庭陳述案情，進(jìn)行和解及調(diào)解，代收法律文書（含調(diào)解書）。
委托訴訟代理人：程勝勇，湖北橫空律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限為：一般代理。

申訴人董某某因與被申訴人應(yīng)城市新都化工有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱新都公司）勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服本院（2015）鄂孝感中民三終字第00087號(hào)民事判決，向孝感市人民檢察院申訴。孝感市人民檢察院提請(qǐng)湖北省人民檢察院抗訴，湖北省人民檢察院作出鄂檢民（行）監(jiān)（2016）42000000138號(hào)民事抗訴書，向湖北省高級(jí)人民法院提出抗訴。湖北省高級(jí)人民法院作出（2017）鄂民抗7號(hào)民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，開庭審理了本案。湖北省人民檢察院指派孝感市人民檢察院檢察員倪建剛出庭。申訴人董某某及其委托訴訟代理人汪水望、被申訴人新都公司的委托訴訟代理人ＸＸ、程勝勇到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
本院再審查明，原二審查明事實(shí)屬實(shí)。另查明，原審認(rèn)定董某某的月平均工資2204元中，不包含新都公司從董某某應(yīng)發(fā)工資中每月代其扣繳（個(gè)人繳納部分）的“企業(yè)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)”131元和“基本醫(yī)療保險(xiǎn)”28元。

根據(jù)訴辯雙方意見，歸納本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)問題為：1、董某某每周上班6天，其認(rèn)為每周多上一天屬于加班，新都公司是否應(yīng)當(dāng)按每周加班一天支付加班費(fèi)？2、新都公司應(yīng)該按什么標(biāo)準(zhǔn)向董某某支付解除勞動(dòng)合同的賠償金，是2204元月還是3765元月的標(biāo)準(zhǔn)？
關(guān)于焦點(diǎn)問題1，董某某每周上班6天，其認(rèn)為每周多上一天屬于加班，新都公司是否應(yīng)當(dāng)按每周加班一天支付加班費(fèi)。
本院再審認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第三十六條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過8小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過44小時(shí)的工時(shí)制度”。第三十八條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息1日”。第三十九條規(guī)定：“企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法”。國(guó)家規(guī)定了勞動(dòng)者的工作時(shí)間和享有休息和休假的權(quán)利，本案申訴人董某某認(rèn)為其在新都公司工作期間存在加班的情形，并提供兩名證人出庭作證。雖然證人甘某、盧某均出庭作證，但是兩證人與董某某不屬同工同酬，不能證明董某某工作中的實(shí)際情況。董某某稱其在新都公司工作期間，每周上班6天，其每周多上一天屬于加班。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》的相關(guān)規(guī)定，董某某每周上班6天屬于正常上班，且享受了每周至少休息1日的權(quán)利，董某某又未提交證明其每周6天工作時(shí)間超過44小時(shí)的證據(jù)，故申訴人董某某提出應(yīng)由新都公司支付其加班費(fèi)的請(qǐng)求不能成立。
關(guān)于焦點(diǎn)問題2，新都公司應(yīng)該按什么標(biāo)準(zhǔn)支付董某某解除勞動(dòng)合同的賠償金，是2204元月還是3765元月的標(biāo)準(zhǔn)。
本院再審認(rèn)為，根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第三條規(guī)定：“本規(guī)定所稱工資是指用人單位依據(jù)勞動(dòng)合同的規(guī)定，以各種形式支付給勞動(dòng)者的工資報(bào)酬”和第十五條規(guī)定：“用人單位不得克扣勞動(dòng)者工資。有下列情況之一的，用人單位可以代扣勞動(dòng)者工資：（一）用人單位代扣代繳的個(gè)人所得稅；（二）用人單位代扣代繳的應(yīng)由勞動(dòng)者個(gè)人負(fù)擔(dān)的各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用；……”。本案中，申訴人董某某雖然提交了被申訴人新都公司為其繳納（個(gè)人每月應(yīng)繳）“基本養(yǎng)老保險(xiǎn)”和“基本醫(yī)療保險(xiǎn)”費(fèi)用的證據(jù)，該代扣代繳的費(fèi)用應(yīng)屬于董某某的應(yīng)發(fā)工資，但是在新都公司解除勞動(dòng)合同后計(jì)算董某某賠償金時(shí)，新都公司在原審中提交了董某某月平均工資為2204元的證據(jù)，該證據(jù)經(jīng)董某某庭審質(zhì)證表示對(duì)該金額無異議，予以認(rèn)可。故原審以董某某自認(rèn)的月平均工資為2204元來計(jì)算賠償金并無不當(dāng)。
綜上，抗訴機(jī)關(guān)提出的抗訴理由不能成立。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，實(shí)體處理適當(dāng)，審理程序合法，應(yīng)予以維持。本案經(jīng)合議庭評(píng)議并提交本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條、第一百七十條之規(guī)定，判決如下：

審判長(zhǎng) 周新平
審判員 汪育華
審判員 王華

書記員： 廖歡