上訴人（原審原告）：董某某,男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，初中文化，個(gè)體，住河北省滄州市運(yùn)河區(qū)。
委托訴訟代理人：李運(yùn)利，河北經(jīng)航律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：黃驊市恒基建筑安裝工程有限公司，住所地：河北省黃驊市渤海路東段。
法定代表人：劉博亮，董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：王振峰，系該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：趙林，河北冀事達(dá)律師事務(wù)所律師。

上訴人董某某因與被上訴人黃驊市恒基建筑安裝工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)恒基公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服河北省黃驊市人民法院（2017）冀0983民初4664號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年9月17日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
董某某的上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)一審判決，改判被上訴人因未按約撥付工程款造成上訴人損失2336871.74元；訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)與理由:一審判決從程序到實(shí)體均有錯(cuò)誤，且認(rèn)定事實(shí)適用法律錯(cuò)誤。1、被上訴人未按期、未按雙方約定、未按工程進(jìn)度向上訴人撥付工程款事實(shí)清楚，但一審卻認(rèn)定被上訴人未存有違約行為。2、被上訴人未按期按約撥款的違約行為造成了上訴人的損失，但一審未予認(rèn)定。3、一審對(duì)證據(jù)效力的認(rèn)定、對(duì)證據(jù)的使用等違反法律規(guī)定，適用法律錯(cuò)誤。
恒基公司辯稱(chēng)，1、本案雙方簽訂的合同因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，上訴人不能因此合同條款向被上訴人主張違約責(zé)任；2、即便該合同有效，上訴人就請(qǐng)求支付工程款未按合同7.2條約定進(jìn)行申請(qǐng)，所以被上訴人在支付工程款中不存在任何過(guò)錯(cuò)，也不違約。同時(shí)，恰恰是上訴人在履行合同中存在違約，給被上訴人造成重大損失，被上訴人將另案主張權(quán)利；3、上訴人在一審中主張的所謂損失不屬于合同法規(guī)定的損失范疇，同時(shí)上訴人也未提供證據(jù)證明其損失與雙方合同有任何關(guān)系。
董某某向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判令被告因未按約定撥付工程款造成其為保工期所融資利息損失670335元。賠償其向滄州凱歌商貿(mào)公司因被告遲延撥付工程進(jìn)度款所造成的違約金損失1666516.74元；2、本案訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。
一審查明，原告為證明其主張，提供以下證據(jù)：
證據(jù)一、2011年5月18日，原、被告簽訂第一期《建設(shè)工程內(nèi)部承包施工合同》。2011年5月18日訂立，包工包料，工期是2011年5月25日開(kāi)工，2012年9月25日竣工，還約定了階段工期，原告按照合同約定的進(jìn)行施工，包括質(zhì)量工期。這份合同總價(jià)35204689元每平方米1160元，合同訂立后原告進(jìn)場(chǎng)被告支付總貨款的百分之十352萬(wàn)元，然后基礎(chǔ)工程主體，每三層撥付一次，其余的裝修撥付工程按照主體撥付工程。
證據(jù)二、2012年4月20日，原、被告簽訂第二期《建設(shè)工程內(nèi)部承包施工合同》。工程包括車(chē)庫(kù)北段和30、31、34、35號(hào)樓，撥付款約定的第七條，正負(fù)零按月?lián)?，我方完全按照上述兩份合同的約定進(jìn)行施工。
證據(jù)三、攪拌混凝土運(yùn)輸單，第一期20頁(yè)，第二期26頁(yè)，證明工程進(jìn)度。供應(yīng)商砼的時(shí)間為施工封頂?shù)娜掌冢C明第一層我方的工程進(jìn)度，第二層被告應(yīng)該按照該進(jìn)度撥付款項(xiàng)。
證據(jù)四、工程監(jiān)理日志。證明工期進(jìn)度及被告未按照進(jìn)度撥付工程款的情況。
證據(jù)五、收據(jù)，第一期、第二期共28頁(yè)，證明被告向原告所撥付工程款的具體時(shí)間和數(shù)額，證明被告沒(méi)有按照實(shí)際工程進(jìn)度足額撥付工程款。
證據(jù)六、根據(jù)上述證據(jù)制作匯總表格，（一、第一期工程進(jìn)度即被告應(yīng)付款時(shí)間進(jìn)度表。二、第二期工程進(jìn)度即被告應(yīng)撥款時(shí)間進(jìn)度表。三、第一期被告撥付款時(shí)間進(jìn)度表。第二期被告撥付款情況表。四）、綜合表，第一期完成工程量、應(yīng)付款、實(shí)付款、拖欠工程款情況表。（五）、綜合表，第二期完成工程量、應(yīng)付款、實(shí)付款、拖欠工程款情況表，證明事項(xiàng)同證據(jù)六。
證據(jù)七、變更匯總表，證明整個(gè)工程的建設(shè)竣工綜合情況。
證據(jù)八、被告出具的收據(jù)兩份，證明原告向被告為保工期借款250萬(wàn)，原告已經(jīng)償還250萬(wàn)借款和436355元利息。
證據(jù)九、銀行匯款憑證和借條，證明原告向董桂霞借款40萬(wàn)，用于原告工資等費(fèi)用的支出。
證據(jù)十、滄州市新華區(qū)法院（2015）新民初字第1186號(hào)民事判決書(shū)及滄州市中級(jí)人民法院（2017）冀09民終654號(hào)民事裁定書(shū)，證明被告因未按約進(jìn)度撥付工程款，造成原告向鋼材供應(yīng)商滄州市凱哥商貿(mào)有限公司支付逾期付款的違約金1666516.74元。
綜合上述十份證據(jù)，證明原告方已按約合同約定完成了兩期工程，被告未按照約定撥付工程款，這些損失僅是原告方已經(jīng)發(fā)生的損失，其他損失原告將另行主張。
被告黃驊恒基公司提出以下質(zhì)證意見(jiàn)：
對(duì)證據(jù)一、二的真實(shí)性認(rèn)可，但是該兩份合同均系被告將整體工程轉(zhuǎn)包給原告的非法轉(zhuǎn)包合同，根據(jù)建設(shè)施工合同司法解釋規(guī)定，將工程整體轉(zhuǎn)包給沒(méi)有資質(zhì)的個(gè)人施工的，轉(zhuǎn)包合同無(wú)效，實(shí)際施工人僅在工程竣工驗(yàn)收和實(shí)際使用后有權(quán)向總包方及發(fā)包人主張工程款，該合同無(wú)效無(wú)權(quán)再依據(jù)合同條款主張被告的違約責(zé)任。
對(duì)證據(jù)三、四，對(duì)在運(yùn)輸單上簽字的人，被告并不認(rèn)識(shí)也非被告公司工作人員，故真實(shí)性不認(rèn)可。
對(duì)證據(jù)五的真實(shí)性認(rèn)可，但是否是被告的全部付款需要核實(shí)。
對(duì)證據(jù)六，該份材料系原告制作，屬于單方陳述不能作為證據(jù)，且其中的所有的描述無(wú)任何證據(jù)予以支持，被告不予認(rèn)可。
對(duì)證據(jù)七的真實(shí)性認(rèn)可，關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可，不能達(dá)到原告的證明目的，該份證據(jù)僅證明原、被告雙方對(duì)于一、二期工程，最后結(jié)算總價(jià)款為79236025.27元。
對(duì)證據(jù)八的真實(shí)性認(rèn)可、關(guān)聯(lián)性不認(rèn)可，達(dá)不到原告的證明目的，該款項(xiàng)發(fā)生于原告承包一、二期工程期間，但不必然證明該款項(xiàng)用于一、二期工程，不排除該款項(xiàng)用于其他工程，即便該款項(xiàng)用于本案一、二期工程，借款的利息也應(yīng)基于原、被告借貸關(guān)系合法有效產(chǎn)生，而與本案無(wú)關(guān)。同時(shí)該份證據(jù)更加證明了在此期間被告不欠付原告任何工程款項(xiàng)。否則原告不可能在對(duì)被告享有債權(quán)的情況下向其借款，這也有悖于常理。
對(duì)證據(jù)九真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可，即便真實(shí)存在的話(huà)，根據(jù)其所記載的資金用途可見(jiàn)是董桂霞向董某某支付的人工費(fèi)而非借款。因借條是復(fù)印件，故真實(shí)性不認(rèn)可。
對(duì)證據(jù)十真實(shí)性合法性認(rèn)可，但關(guān)聯(lián)性不認(rèn)可，該份證據(jù)并非像原告所稱(chēng)的能夠證明被告未按約支付工程款，該判決僅是因被告出借資質(zhì)而判定被告承擔(dān)連帶責(zé)任，同時(shí)該判決所確定的損失不屬于原被告間合同所能主張的損失范疇。
被告黃驊恒基公司向法庭提交兩份《建設(shè)工程內(nèi)部承包施工合同》，簽訂日期與合同內(nèi)容與原告提交的兩份合同一致，證明一是原告在施工中存在嚴(yán)重超期的情況，二期工程約定為2013年4月15日竣工。第二、在兩份合同的7.2條對(duì)于進(jìn)度款的撥付情況有明確程序性要求，應(yīng)由原告方定期對(duì)完成的主要工程量及金額匯總，編制申報(bào)表，向被告方進(jìn)行申報(bào)，被告進(jìn)行核實(shí)，確認(rèn)后被告主管經(jīng)理簽字后撥款。原告自始至終未向被告進(jìn)行申報(bào)，因此被告方不存在違約情況。
原告對(duì)于被告提交的兩份合同的真實(shí)性認(rèn)可，但是不能證實(shí)被告方的證明目的。
原、被告圍繞訴訟請(qǐng)求依法提交的證據(jù)，本院組織雙方進(jìn)行了質(zhì)證，現(xiàn)對(duì)證據(jù)認(rèn)定如下：
鑒于被告對(duì)于原告提交的證據(jù)一、二兩份《建設(shè)工程內(nèi)部承包施工合同》，證據(jù)五收據(jù)、證據(jù)七《變更匯總表》，證據(jù)八收據(jù)、證據(jù)十滄州市新華區(qū)法院（2015）新民初字第1186號(hào)民事判決書(shū)及滄州市中級(jí)人民法院（2017）冀09民終654號(hào)民事裁定書(shū)的真實(shí)性認(rèn)可，一審予以采信。
對(duì)于原告提交的證據(jù)三、四混凝土運(yùn)輸單，被告不認(rèn)可其真實(shí)性，原告未提交其他證據(jù)予以佐證，故無(wú)法認(rèn)定其真實(shí)性，故一審不予采信。
對(duì)于證據(jù)六，該證據(jù)系原告單方制作，且被告不予認(rèn)可，原告提交的其他證據(jù)未佐證其真實(shí)性，故一審不予采信。
對(duì)于證據(jù)九，原告向董桂霞借款400000元的電匯憑證及借條，因原告未提交證據(jù)證實(shí)該筆借款的用途，即是否用于涉案工程，且被告不予認(rèn)可其關(guān)聯(lián)性，故一審不予采納。
因被告提交的兩份合同與原告提交的一致，且原告認(rèn)可其真實(shí)性，故一審予以采信。
在開(kāi)庭審理過(guò)程中，原告變更訴訟請(qǐng)求，將主張被告因未按約定撥付工程款造成原告為保工期所融資利息損失670355元，并更為836355元。
一審認(rèn)為，根據(jù)原、被告雙方提交的證據(jù)及庭審意見(jiàn)，可以認(rèn)定雙方存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系，予以確認(rèn)。根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程內(nèi)部承包施工合同》第七條第二款約定，工程進(jìn)度款的撥付以原告對(duì)工程量及價(jià)款匯總向被告申報(bào)為前提，原告未提交證據(jù)證實(shí)其已向被告進(jìn)行申報(bào)，且被告不予認(rèn)可，因此，被告并未存有違約行為。
其次，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失?！痹嬷鲝埖膿p失系其擅自對(duì)外借款及向供貨方滄州市凱哥商貿(mào)有限公司違約所致，與被告不存在相應(yīng)的因果聯(lián)系，且原告的行為系被告方在簽訂合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的。
再次，原告未提交證據(jù)證實(shí)，經(jīng)法院生效判決其應(yīng)向滄州市凱哥商貿(mào)有限公司支付的1666516.74元違約金已經(jīng)實(shí)際履行，該項(xiàng)損失已實(shí)際發(fā)生。
綜上，原告向被告主張的賠償因未按約定撥付工程款造成融資利息損失670355元及向滄州凱歌商貿(mào)公司因遲延撥付工程進(jìn)度款所造成的違約金損失1666516.74元的訴求，于法無(wú)據(jù)，故不予支持。
綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條、第一百一十三條第一款、第二百八十六條，《最高人民法院關(guān)于適用
的解釋》第九十條之規(guī)定，遂判決：駁回原告董某某的訴訟請(qǐng)求。
本案受理費(fèi)26823元，由原告董某某負(fù)擔(dān)（限判決生效之日起五日內(nèi)交納）。
本院審理過(guò)程中，雙方當(dāng)事人均未提及新證據(jù)。
經(jīng)本院審理查明的事實(shí)與一審一致，本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
另查明，雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程內(nèi)部承包施工合同》第七條工程款的支付第7.2約定：進(jìn)度款的申報(bào)和支付：進(jìn)度款的申報(bào)，由乙方（董某某）每月定期對(duì)完成的主要工程量及金額進(jìn)行匯總，編制《黃驊市恒基建筑安裝工程有限公司工程款申報(bào)表》，向甲方（恒基公司）進(jìn)行申報(bào)，由甲方各相關(guān)部門(mén)對(duì)工程量、工程款核實(shí)；對(duì)質(zhì)量、進(jìn)度、設(shè)備使用、安全等方面進(jìn)行認(rèn)可，并簽字確認(rèn)，不同意申報(bào)的要注明原因。經(jīng)核實(shí)確認(rèn)后，由主要經(jīng)理簽字，報(bào)財(cái)務(wù)部撥款。該事實(shí)由合同為據(jù)。

本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百六十八條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查?！薄ⅰ蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。”，本案中，上訴人對(duì)其主張“被上訴人應(yīng)承擔(dān)因未按約撥付工程款造成上訴人損失2336871.74元”承擔(dān)舉證責(zé)任。
根據(jù)《建設(shè)工程內(nèi)部承包施工合同》第七條工程款的支付第7.2約定的進(jìn)度款的申報(bào)和支付，被上訴人就工程進(jìn)度款的撥付是依上訴人對(duì)工程量及金額進(jìn)行匯總向被上訴人申報(bào)為前提。本案中，上訴人未提交證據(jù)證明其已向被上訴人進(jìn)行申報(bào)，故上訴人就其主張應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。一審依此認(rèn)定被上訴人未有違約行為，并無(wú)不當(dāng)。因上訴人不能證實(shí)被上訴人在工程進(jìn)度款的撥付存在違約行為，故上訴人主張被上訴人承擔(dān)其主張的損失，沒(méi)有法律依據(jù)。
綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法。董某某的上訴請(qǐng)求不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)26823元，由上訴人董某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng) 胡希榮
審判員 齊桂苓
審判員 王蘭英

書(shū)記員： 劉書(shū)慧