上訴人（一審原告）董某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，汽車修理工，住址內(nèi)蒙古自治區(qū)錫林郭勒盟錫林浩特市。
委托代理人李陽(yáng)，內(nèi)蒙古義翔律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審被告）錫林郭勒盟蒙醫(yī)醫(yī)院，住所地內(nèi)蒙古自治區(qū)錫林郭勒盟錫林浩特市。
法定代表人斯琴巴特爾，職務(wù)院長(zhǎng)。
委托代理人董建軍，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，錫林郭勒盟蒙醫(yī)醫(yī)院職工。
委托代理人紅龍，內(nèi)蒙古建中律師事務(wù)所錫林浩特分所律師。
一審第三人中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司東烏珠穆沁旗支公司，住所地內(nèi)蒙古自治區(qū)錫林郭勒盟東烏珠穆沁旗。
負(fù)責(zé)人良喜，職務(wù)經(jīng)理。

上訴人董某某因與被上訴人錫林郭勒盟蒙醫(yī)醫(yī)院（以下簡(jiǎn)稱蒙醫(yī)醫(yī)院）、一審第三人中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司東烏珠穆沁旗支公司（以下簡(jiǎn)稱人保財(cái)險(xiǎn)公司）醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案，不服內(nèi)蒙古自治區(qū)錫林浩特市人民法院（2014）錫民一初字第1431號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院2015年10月21日立案受理后依法組成合議庭，并于2015年11月11日公開開庭審理了本案。上訴人董某某及其委托代理人李陽(yáng)，被上訴人蒙醫(yī)醫(yī)院委托代理人董建軍、紅龍到庭參加訴訟。一審第三人人保財(cái)險(xiǎn)公司經(jīng)傳票傳喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院經(jīng)審理查明，2012年9月3日，董某某因交通事故受傷后，到錫林浩特市人民醫(yī)院住院治療。該院于2012年9月5日對(duì)董某某實(shí)施了右股骨切開復(fù)位內(nèi)固定術(shù)。手術(shù)完成后，董某某于2012年9月20日出院。2014年7月6日，董某某到中國(guó)人民解放軍第二五一醫(yī)院就診，診斷為：右股骨干骨折術(shù)后骨不連。建議手術(shù)治療。2015年3月2日，董某某到解放軍第二五一醫(yī)院住院治療，于2015年3月19日出院。診斷為1、右股骨骨折術(shù)后不愈合；2、右膝關(guān)節(jié)創(chuàng)傷性關(guān)節(jié)炎。醫(yī)生意見為：患肢不負(fù)重情況下逐漸適度加強(qiáng)功能恢復(fù)練習(xí)；3個(gè)月后復(fù)查，骨科情況隨診。
經(jīng)北京明正司法鑒定中心鑒定，錫林浩特市人民醫(yī)院在對(duì)董某某的診療活動(dòng)中存在病例書寫不規(guī)范，手術(shù)過程中操作不夠仔細(xì)的過錯(cuò)，該過錯(cuò)與董某某骨不連的損害后果之間存在少部分因果關(guān)系（建議取高線）。董某某護(hù)理期為120日，營(yíng)養(yǎng)期為120日，誤工期至評(píng)殘前一日。手術(shù)后，董某某申請(qǐng)對(duì)其傷殘等級(jí)進(jìn)行鑒定，鑒定意見為：董某某右下肢短縮畸形，右膝關(guān)節(jié)活動(dòng)障礙分別構(gòu)成八級(jí)傷殘、十級(jí)傷殘，綜合傷殘賠償指數(shù)35%。
另查明，錫林浩特市人民醫(yī)院現(xiàn)已合并到錫林郭勒盟蒙醫(yī)醫(yī)院。
還查明，董錚系董某某女兒，李興梅系董某某妻子。董某某與錫林浩特市鑫騰飛修配廠于2011年3月1日簽訂《勞動(dòng)用工合同》，該合同約定董某某每日工資為110元，聘用期為兩年。
一審法院認(rèn)為，患者在診療活動(dòng)中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中，董某某在錫林浩特市人民醫(yī)院手術(shù)治療后，發(fā)生了右股骨骨折術(shù)后不愈合及右膝關(guān)節(jié)創(chuàng)傷性關(guān)節(jié)炎的損害后果。經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，該院依法委托北京明正司法鑒定中心鑒定，錫林浩特市人民醫(yī)院在對(duì)董某某進(jìn)行診療的過程中存在過錯(cuò)，該過錯(cuò)與損害后果之間存在少部分因果關(guān)系。因錫林浩特市人民醫(yī)院已合并到被告蒙醫(yī)醫(yī)院，其侵權(quán)責(zé)任依法應(yīng)當(dāng)由被告蒙醫(yī)醫(yī)院承擔(dān)。關(guān)于第三人人保財(cái)險(xiǎn)公司是否承擔(dān)責(zé)任的問題，因本案系醫(yī)療損害責(zé)任糾紛，屬于侵權(quán)責(zé)任法規(guī)范的法律關(guān)系，而被告蒙醫(yī)醫(yī)院與第三人人保財(cái)險(xiǎn)之間的法律關(guān)系是合同法律關(guān)系，故被告蒙醫(yī)醫(yī)院主張第三人在本案中承擔(dān)責(zé)任的抗辯意見無(wú)法律依據(jù)，被告蒙醫(yī)醫(yī)院可對(duì)第三人另行主張合同權(quán)利。
關(guān)于董某某的合理?yè)p失，該院意見如下：1、醫(yī)療費(fèi)，按照原告提交的票據(jù)，計(jì)算為47025.53元。2、誤工費(fèi)，按照原告提交的勞動(dòng)合同，該院計(jì)算為110元×1028天=113080元；3、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)，該院支持17天住院期間的費(fèi)用，計(jì)算為1700元；4、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)，按照鑒定意見書的意見，該院支持120天的費(fèi)用12000元；5、護(hù)理費(fèi)，原告主張13837元，符合相關(guān)規(guī)定，該院予以支持；6、交通費(fèi)，結(jié)合原告治療的路程、次數(shù)及陪護(hù)人員，該院酌情支持4000元，對(duì)原告因申請(qǐng)鑒定的交通費(fèi)用，該院酌情支持2000元；7、住宿費(fèi)，按照自治區(qū)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，住宿費(fèi)每人每天不超過320元的規(guī)定，結(jié)合原告提交的票據(jù)，該院支持686元；8、殘疾賠償金，原告主張178479元，因符合相關(guān)規(guī)定，該院予以支持；9、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，原告主張50528.63元，因符合相關(guān)規(guī)定，該院予以支持；10、輔助器具費(fèi)，根據(jù)原告提交的發(fā)票，其購(gòu)買器具的時(shí)間與發(fā)票開具的時(shí)間明顯不符，且發(fā)票未注明購(gòu)買產(chǎn)品的名稱，但考慮到原告的傷情，該院酌情支持1500元；11、精神撫慰金，按照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算為10500元；12、鑒定費(fèi)，與訴訟費(fèi)一并處理；13、直接財(cái)產(chǎn)損失，原告的主張無(wú)法律依據(jù)及事實(shí)依據(jù)，該院不予支持；14、后續(xù)治療費(fèi)，因原告未提交證據(jù)證明實(shí)際發(fā)生費(fèi)用的數(shù)額，可待實(shí)際發(fā)生后另行解決；15、第二次住院的護(hù)理費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)，該主張無(wú)法律依據(jù)及事實(shí)依據(jù)，該院不予支持。綜上，以上各項(xiàng)共計(jì)435336.16元。按照司法鑒定意見書，該院認(rèn)為被告蒙醫(yī)醫(yī)院承擔(dān)40%的責(zé)任，即435336.16元×40%=174134.46元。綜上，依照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第五十四條，《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十六條的規(guī)定，判決如下：一、被告錫林郭勒盟蒙醫(yī)醫(yī)院于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告董某某各項(xiàng)損失共計(jì)174134.46元；二、第三人中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司東烏珠穆沁旗支公司不承擔(dān)責(zé)任；三、駁回原告董某某的其他訴訟請(qǐng)求。訴訟費(fèi)，案件受理費(fèi)3101元（原告預(yù)交300元，申請(qǐng)緩繳2801元），鑒定費(fèi)20106.4元，共計(jì)23207.4元，由原告董某某負(fù)擔(dān)13207.4元，由被告錫林郭勒盟蒙醫(yī)醫(yī)院負(fù)擔(dān)10000元。
本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)一致，予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，對(duì)于在2012年9月3日至9月20日，上訴人董某某因交通事故受傷到原錫林浩特市人員醫(yī)院住院治療，錫林浩特市人員醫(yī)院于2012年9月5日為董某某實(shí)施了右股骨切開復(fù)位內(nèi)固定術(shù)，之后董某某又因右股骨干骨折術(shù)后骨不連于2015年3月份到中國(guó)人民解放軍第二五一醫(yī)院住院治療的事實(shí)以及董某某經(jīng)北京明正司法鑒定中心鑒定，綜合傷殘賠償指數(shù)為35%，董某某各項(xiàng)人身?yè)p害賠償總額截至本案訴訟時(shí)為435336.16元的事實(shí)，各方均未提出異議，本院予以確認(rèn)。故雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)為被上訴人蒙醫(yī)醫(yī)院應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任比例問題。一審認(rèn)定蒙醫(yī)醫(yī)院承擔(dān)40%的責(zé)任，蒙醫(yī)醫(yī)院服從判決未上訴，董某某不服判決上訴主張蒙醫(yī)醫(yī)院承擔(dān)全部責(zé)任。對(duì)此，根據(jù)北京明正司法鑒定中心的鑒定結(jié)論，錫林浩特市人員醫(yī)院在對(duì)董某某的診療活動(dòng)中存在過錯(cuò)，與董某某骨不連的損害后果之間存在少部分因果關(guān)系（建議取高線），故一審認(rèn)定蒙醫(yī)醫(yī)院承擔(dān)40%的責(zé)任，并無(wú)不當(dāng)。對(duì)于董某某上訴主張?jiān)a林浩特市人民醫(yī)院以及主治醫(yī)師超越資質(zhì)等級(jí)實(shí)施手術(shù)的問題，因其所依據(jù)的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)手術(shù)分級(jí)管理辦法（施行）》在錫林浩特市人民醫(yī)院為其實(shí)施手術(shù)時(shí)未實(shí)施執(zhí)行，故其依據(jù)該辦法主張?jiān)a林浩特市人民醫(yī)院以及主治醫(yī)師存在過錯(cuò)應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任，依據(jù)不足；對(duì)于董某某上訴主張的錫林浩特市人民醫(yī)院為其實(shí)施手術(shù)時(shí)使用不合格醫(yī)療器械的問題，其提供的實(shí)際使用的且病歷記載的均為直徑9mm的髓內(nèi)釘，但病歷粘貼的標(biāo)簽卻為直徑為10mm的髓內(nèi)釘?shù)氖聦?shí)，不足以證明錫林浩特市人民醫(yī)院為其使用了不合格的醫(yī)療器械，而可以成為印證錫林浩特市人民醫(yī)院病歷不規(guī)范的事實(shí)，故董某某主張錫林浩特市人民醫(yī)院為其使用不合格醫(yī)療器械，不予支持。因此，董某某上訴主張蒙醫(yī)醫(yī)院應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任的上訴理由，因證據(jù)不足不能成立。但根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第二十九條之規(guī)定，訴訟費(fèi)用由敗訴方負(fù)擔(dān)，勝訴方自愿承擔(dān)的除外。本案，一審支持董某某各項(xiàng)賠償金額為174134.46元，故一審相應(yīng)的案件受理費(fèi)3101元，應(yīng)由蒙醫(yī)醫(yī)院負(fù)擔(dān)；為確定案件事實(shí)及責(zé)任，董某某申請(qǐng)對(duì)被上訴人在給董某某診療過程中是否存在醫(yī)療過錯(cuò)以及醫(yī)療過錯(cuò)與董某某損害后果之間是否存在因果關(guān)系及其參與度，以及董某某傷殘等級(jí)、護(hù)理期、營(yíng)養(yǎng)期、誤工期等進(jìn)行鑒定，并支出了鑒定費(fèi)用20106.4元。經(jīng)鑒定，結(jié)論為被上訴人的診療活動(dòng)存在過錯(cuò)，且被上訴人該診療過錯(cuò)與董某某傷殘的損害后果之間存在少部分因果關(guān)系，故董某某因鑒定而支出的該筆20106.4元鑒定費(fèi)的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)由蒙醫(yī)醫(yī)院負(fù)擔(dān)，且由蒙醫(yī)醫(yī)院負(fù)擔(dān)也與訴訟費(fèi)用由敗訴方負(fù)擔(dān)的規(guī)定不相沖突。因此，董某某上訴主張應(yīng)由蒙醫(yī)醫(yī)院承擔(dān)20106.4元鑒定費(fèi)用，本院予以支持。
綜上所述，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，董某某的上訴請(qǐng)求不能成立，本院不予支持。但一審對(duì)案件受理費(fèi)及鑒定費(fèi)的負(fù)擔(dān)有誤，本院與二審案件受理費(fèi)一并處理。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費(fèi)3101元以及鑒定費(fèi)20106.4元，共計(jì)23207.4元，由被上訴人錫林郭勒盟蒙醫(yī)醫(yī)院負(fù)擔(dān)；二審案件受理費(fèi)3101元，由上訴人董某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　王建強(qiáng) 審判員　　哈　圖 審判員　　黃　濤

書記員：張雅潔