上訴人（原審原告、反訴被告）：菏澤匯源罐頭食品有限公司。住所地：山東省菏澤市八一西路與蘭州路交匯處。
法定代表人：鄭祥信，該公司董事長。
委托訴訟代理人：李寧，山東曹州律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：吳保利，山東曹州律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）：湖北五寶國際貿(mào)易有限公司。住所地：湖北省利川市清源大道193號。
法定代表人：曹淑蘭，該公司董事長。
委托訴訟代理人：張孝宇，湖北宏濟律師事務(wù)所律師。

上訴人菏澤匯源罐頭食品有限公司（以下簡稱匯源食品公司）因與上訴人湖北五寶國際貿(mào)易有限公司（以下簡稱五寶貿(mào)易公司）憑樣品買賣合同糾紛一案，不服湖北省利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第02886號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年5月6日立案受理后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人匯源食品公司委托訴訟代理人吳保利、李寧、上訴人五寶貿(mào)易公司法定代表人曹淑蘭及其委托訴訟代理人張孝宇到庭參加訴訟。因案情復(fù)雜，經(jīng)本院院長批準，延長本案審理期限三個月。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
匯源食品公司上訴請求及事實理由：一、五寶貿(mào)易公司在合同約定的履行期內(nèi)，僅于2014年6月10日提貨4個柜4032箱罐頭，另6個柜5968箱罐頭未履行提貨義務(wù)，五寶貿(mào)易公司違約的事實清楚，一審未予認定錯誤；二、匯源食品公司與五寶貿(mào)易公司均認可實際履行的合同數(shù)量為7262箱罐頭，電子郵件證明匯源食品公司在發(fā)貨前均征得了五寶貿(mào)易公司同意，故因五寶貿(mào)易公司違約而造成的1978箱罐頭的貨款差價33566.48元應(yīng)由五寶貿(mào)易公司賠償；三、五寶貿(mào)易公司拒絕履行合同義務(wù)已近兩年，匯源食品公司要求五寶貿(mào)易公司支付未提貨的2738箱罐頭貨款362237.4元符合法律規(guī)定，一審不予支持錯誤；四、一審以雙方在簽訂合同時未約定遲延提貨的違約處理方式為由，駁回了匯源食品公司要求五寶貿(mào)易公司賠償遲延提貨利息27280.32元的訴訟請求，該利息是因五寶貿(mào)易公司違約而造成的損失，應(yīng)當由其賠償；五、倉儲費用31140元是匯源食品公司實際支出的費用，且因五寶貿(mào)易公司違約而產(chǎn)生，該費用應(yīng)由五寶貿(mào)易公司賠償；六、一審和二審訴訟費用應(yīng)全部由五寶貿(mào)易公司承擔。
五寶貿(mào)易公司辯稱，一審法院對匯源食品公司訴請的事實認定清楚，其所主張的事實不實，一審不予支持正確。
五寶貿(mào)易公司上訴請求：1、請求二審法院撤銷一審判決，并依法予以改判；2、本案一審、二審訴訟費用由匯源食品公司承擔。事實與理由：一、一審法院認定事實不清，判決五寶貿(mào)易公司繼續(xù)履行合同錯誤。本案應(yīng)當查明匯源食品公司與歐亞國際有限公司（合同義務(wù)人是金華市山人農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司）簽訂的5040箱出口產(chǎn)品購銷合同及履行情況，結(jié)合補充協(xié)議來認定這5040箱貨物是否屬于五寶貿(mào)易公司與匯源食品公司所簽訂的《出口產(chǎn)品購銷合同》及《補充協(xié)議》中約定的10000箱標的物。本案的基本事實是五寶貿(mào)易公司與匯源食品公司簽訂了10000箱什錦水果罐頭的購銷合同，雙方直接履行了4984箱貨物，匯源食品公司直接向第三方即威遠、盛源、振鵬達三公司分別履行了一個柜，共計三個柜即3000箱。另外匯源食品公司向歐亞國際有限公司簽訂合同5040箱，由于這5040箱是補充協(xié)議中的特定物，所以在歐亞國際有限公司與匯源食品公司簽訂補充協(xié)議之日，五寶貿(mào)易公司就對10000箱貨物履行完畢。5040箱貨物由于簽約雙方的原因?qū)е聸]有得到實際履行，但沒有實際履行的法律后果不能由五寶貿(mào)易公司承擔，實際上匯源食品公司的訴訟行為就是為了轉(zhuǎn)嫁其與歐亞國際有限公司沒有實際履行合同的不利后果。匯源食品公司根本沒有庫存訴訟所要求履行的三個柜的貨物，補充協(xié)議中10000箱特定物已經(jīng)履行完畢。而且在履行最后批次貨物的過程中，是匯源食品公司不履行，不是五寶貿(mào)易公司不履行，故一審判決繼續(xù)履行缺乏事實依據(jù)。二、一審判決匯源食品公司返還預(yù)付款60273.8元，該款在繼續(xù)履行合同時一并結(jié)算無法律依據(jù)。一是這種附條件支付的判決，限制了五寶貿(mào)易公司的權(quán)利，二是作為解決爭議的判決應(yīng)當明確具體，不能含糊不清。三、一審法院確定案件受理費的分擔數(shù)額錯誤，五寶貿(mào)易公司只應(yīng)承擔80元案件受理費。綜上，請求二審法院依法支持五寶貿(mào)易公司的上訴請求。
匯源食品公司辯稱，五寶貿(mào)易公司上訴的理由與案件查明的事實不符，依法應(yīng)予駁回。一審法院在本案中認定了每一個罐頭都是在雙方認可的數(shù)據(jù)上得出來的，五寶貿(mào)易公司未履行2738箱罐頭的事實清楚；匯源食品公司與第三方的合同與本案沒有任何關(guān)系，五寶貿(mào)易公司的上訴狀中載明2014年12月12日五寶貿(mào)易公司還提出了履行合同的意見，由此可見第三方合同與本案雙方?jīng)]有任何關(guān)系，五寶貿(mào)易公司違約的事實清楚；本案的一審、二審訴訟費用均應(yīng)當由五寶貿(mào)易公司承擔；五寶貿(mào)易公司應(yīng)當將剩余的2738箱罐頭貨款支付后再履行合同。
匯源食品公司向一審法院起訴請求：1、五寶貿(mào)易公司繼續(xù)履行合同，支付剩余貨款396900元；2、支付2個柜的差價款33566.48元；3、支付遲延提貨利息27280.32元；4、支付倉儲費用31140元；5、支付除銹費用11400元。以上合計500286.81元。
五寶貿(mào)易公司向一審法院反訴請求：匯源食品公司返還貨物預(yù)付款132721.28元，并承擔反訴案件受理費。
一審法院認定事實：2014年1月3日，匯源食品公司與五寶貿(mào)易公司簽訂了《出口產(chǎn)品購銷合同》，五寶貿(mào)易公司向匯源食品公司購買3Kg的糖水普蓋五色什錦罐頭360噸，計20000箱20個集裝柜，價值人民幣2646000元，發(fā)貨日期為2014年1月至6月30日前。合同第六條約定，五寶貿(mào)易公司應(yīng)當在3個工作日內(nèi)向匯源食品公司支付預(yù)付款20%。合同簽訂后，2014年6月14日，雙方又簽訂《補充協(xié)議》，將合同數(shù)量變更為10000箱，在該協(xié)議中載明，五寶貿(mào)易公司按照合同已支付預(yù)付款264600元，且于2014年6月10日履行了4個柜4032箱，交易金額526176元。剩余的6個柜由匯源食品公司與第三方即歐亞國際有限公司直接美金交易，匯源食品公司須在需方確定拖柜當日將相關(guān)預(yù)付款返還到五寶貿(mào)易公司指定的賬戶上。在履行該合同及補充協(xié)議過程中，五寶貿(mào)易公司于2014年10月1日直接在匯源食品公司處進行現(xiàn)金交易1個柜952箱，金額124236元。以上5個柜共4984箱的貨款及五寶貿(mào)易公司支付的對應(yīng)預(yù)付款已結(jié)算完畢。2014年12月12日，五寶貿(mào)易公司擬在匯源食品公司處再履行1978箱購銷合同，匯源食品公司以以前的貨款未結(jié)清為由，不允許五寶貿(mào)易公司將該批貨物運走，五寶貿(mào)易公司將已裝車的貨物卸下后，雙方未再履行合同。2015年11月5日匯源食品公司的負責人董福東與五寶貿(mào)易公司法定代表人曹淑蘭在QQ對話中確認：合同未履行的數(shù)量為五寶貿(mào)易公司前去拖貨未果的2個柜1978箱及發(fā)給振鵬達公司未果的1個柜。
一審?fù)徶?，匯源食品公司提出于2014年11月29日給“威遠”公司發(fā)了1個柜，計1008箱，2014年12月18日給“盛源”公司發(fā)了1個柜計970箱，五寶貿(mào)易公司對此予以認可。另外，雙方均知曉匯源食品公司擬向振鵬達發(fā)1個柜，但最終只發(fā)貨300箱。以上三次貨物交易款均由匯源食品公司直接與需方結(jié)算，五寶貿(mào)易公司未參與。
一審法院認為，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照合同約定全面履行自己的義務(wù)。匯源食品公司與五寶貿(mào)易公司在簽訂憑樣品買賣合同后，又簽訂補充協(xié)議，對原合同的交易數(shù)量、履行方式等予以了變更，五寶貿(mào)易公司按照變更后的合同約定數(shù)量支付了預(yù)付款，不存在違約，所以，匯源食品公司訴稱五寶貿(mào)易公司未全額支付預(yù)付款，構(gòu)成違約的理由不成立，一審法院不予采納；五寶貿(mào)易公司辯稱匯源食品公司提供的產(chǎn)品有質(zhì)量問題，導(dǎo)致其不能履行合同，僅僅提供了QQ聊天照片，無其他證據(jù)證實匯源食品公司提供的商品確實有質(zhì)量問題，故對五寶貿(mào)易公司的該辯稱理由亦不予采納；雙方按照購銷合同的約定分別履行了4個柜計4032箱、1個柜952箱，有五寶貿(mào)易公司提供的網(wǎng)上銀行電子回單、增值稅發(fā)票佐證，匯源食品公司也予以認可，一審法院依法予以確認；匯源食品公司按照補充協(xié)議的約定，將雙方協(xié)議的內(nèi)容向威遠、盛源、振鵬達履行了2278箱，五寶貿(mào)易公司認可該3筆數(shù)量為合同協(xié)議數(shù)量的一部分，一審法院予以確認。五寶貿(mào)易公司提出匯源食品公司已經(jīng)向英特、廣天祺等履行了一部分合同內(nèi)容，但未向一審法院提交相關(guān)證據(jù)佐證，匯源食品公司在庭審中也不予認可，一審法院不予確認。綜上，匯源食品公司與五寶貿(mào)易公司均認可實際履行的合同數(shù)量為7262箱。因貨款糾紛未拖走貨物的1978箱及向廣天祺送貨未完全發(fā)出的剩余貨物共計2738箱仍需繼續(xù)履行，貨款及該2738箱貨物的預(yù)付款可在繼續(xù)履行后結(jié)算，所以，對匯源食品公司要求支付剩余貨款、五寶貿(mào)易公司要求返還相應(yīng)預(yù)付款的訴訟請求一審法院均不予支持。匯源食品公司按照補充協(xié)議約定，向五寶貿(mào)易公司以外的第三方直接履行了2278箱，貨款也直接由匯源食品公司與第三方結(jié)算，低于原合同約定價格的履約風險應(yīng)由其自行承擔，不能當然轉(zhuǎn)嫁給五寶貿(mào)易公司，所以，對匯源食品公司要求五寶貿(mào)易公司支付貨款差價33566.48元的訴訟請求一審法院予以駁回，該2278箱的預(yù)付款計264600元／10000箱×2278箱=60275.88元應(yīng)當按照補充協(xié)議的約定（“供方需于確定拖柜當日支付給需方預(yù)付款于以下賬戶…”）返還給五寶貿(mào)易公司。上述未履行的2738箱與匯源食品公司自行履行的2278箱共計5016箱的預(yù)付款132723.36元，五寶貿(mào)易公司在庭審中只提出了132721.28元的訴訟請求，對差額的2.08元視為其自動放棄，依法在應(yīng)返還的預(yù)付款中扣除，即實際返還60273.80元。匯源食品公司與五寶貿(mào)易公司在簽訂合同時未約定遲延提貨的違約處理方式，且未提交證據(jù)證實有倉儲、除銹等損失，故對匯源食品公司要求五寶貿(mào)易公司賠償遲延提貨利息、倉儲費用、除罐銹費用的訴訟請求均予以駁回。一審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定，判決：一、原告匯源食品公司與被告五寶貿(mào)易公司簽訂的《出口產(chǎn)品購銷合同》及《補充協(xié)議》剩余的2738箱繼續(xù)履行，該部分預(yù)付款72447.48元在繼續(xù)履行合同時沖抵貨款；二、反訴被告匯源食品公司返還反訴原告五寶貿(mào)易公司2278箱的預(yù)付款60273.80元。該款在繼續(xù)履行合同時一并結(jié)算；三、駁回原告匯源食品公司的其他訴訟請求；四、駁回反訴原告五寶貿(mào)易公司的其他訴訟請求。案件受理費8804元，減半收取4402元，由匯源食品公司負擔2000元，五寶貿(mào)易公司負擔2402元；反訴案件受理費4092元，減半收取2046元，由五寶貿(mào)易公司負擔1000元，匯源食品公司負擔1046元。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)，本院組織當事人進行了質(zhì)證。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：五寶貿(mào)易公司在二審中提交的錄音資料，匯源食品公司對錄音中通話人是否為匯源食品公司員工有異議，五寶貿(mào)易公司又無其他證據(jù)佐證，故本院不予認定。五寶貿(mào)易公司認可匯源食品公司給深圳振鵬達發(fā)貨1個柜，但不清楚具體發(fā)了多少箱罐頭，匯源食品公司稱只發(fā)貨300箱，未提交相應(yīng)證據(jù)證實。一審查明的其他事實屬實，本院予以確認。
本院認為，本案二審的爭議焦點為：一、匯源食品公司要求繼續(xù)履行合同的訴訟主張能否支持；二、五寶貿(mào)易公司應(yīng)當支付剩余貨款的數(shù)額以及匯源食品公司應(yīng)當返還預(yù)付款的數(shù)額；三、匯源食品公司主張的損失能否支持。根據(jù)雙方當事人的訴辯意見以及本案事實，本院評析如下：

綜上所述，匯源食品公司以及五寶貿(mào)易公司的部分上訴理由成立，本院予以支持；部分上訴理由不能成立，本院予以駁回。一審判決認定事實錯誤，導(dǎo)致實體處理不當，本院依法予以改判。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第02886號民事判決；
二、菏澤匯源罐頭食品有限公司與湖北五寶國際貿(mào)易有限公司簽訂的《出口產(chǎn)品購銷合同》以及《補充協(xié)議》繼續(xù)履行，菏澤匯源罐頭食品有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向湖北五寶國際貿(mào)易有限公司交付2038箱罐頭，湖北五寶國際貿(mào)易有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)菏澤匯源罐頭食品有限公司支付貨款212033.52元；
三、菏澤匯源罐頭食品有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向湖北五寶國際貿(mào)易有限公司返還預(yù)付款78797.88元；
四、駁回菏澤匯源罐頭食品有限公司的其他訴訟請求；
五、駁回湖北五寶國際貿(mào)易有限公司的其他反訴請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審本訴案件受理費4402元，由菏澤匯源罐頭食品有限公司負擔2536元，湖北五寶國際貿(mào)易有限公司負擔1866元；一審反訴案件受理費2043元，由湖北五寶國際貿(mào)易有限公司負擔1208元，菏澤匯源罐頭食品有限公司負擔835元；二審案件受理費12896元，由菏澤匯源罐頭食品有限公司負擔6740元，湖北五寶國際貿(mào)易有限公司負擔6156元。
本判決為終審判決。

審判長　　朱華忠 審判員　　李　麗 審判員　　楊　芳

書記員：何奕娥