上訴人（原審原告）：榮某房地產(chǎn)發(fā)展股份有限公司滄州分公司。地址：滄州市運河區(qū)黃河西路33號。組織機構(gòu)代碼：74542538-8。
負責(zé)人：謝金永，該公司總經(jīng)理，。
委托訴訟代理人：徐躍民，河北海岳律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：郭恒波，該公司職員。
被上訴人（原審被告）：南京凱盛建設(shè)集團有限公司。地址：南京市高淳縣開發(fā)區(qū)工業(yè)園永花路002號。組織機構(gòu)代碼：71621006-2。
法定代表人：周謨其，董事長，。
委托訴訟代理人：田宏，江蘇天煦律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：柳曉娜，江蘇天煦律師事務(wù)所律師。

上訴人榮某房地產(chǎn)發(fā)展股份有限公司因與被上訴人南京凱盛建設(shè)集團有限公司合同糾紛一案，不服河北省滄州市運河區(qū)人民法院（2014）運民初字第1141號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年5月10日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人榮某房地產(chǎn)發(fā)展股份有限公司委托訴訟代理人徐躍民、郭恒波、被上訴人南京凱盛建設(shè)集團有限公司委托訴訟代理人田宏、柳曉娜到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
榮某房地產(chǎn)發(fā)展股份有限公司上訴請求：1、撤銷一審判決，改判被上訴人給付上訴人3096131.95元并支付利息；2、本案訴訟費用由被上訴人承擔(dān)，事實和理由：一審認定上訴人尚欠被上訴人3093649.79元，并據(jù)此駁回上訴人的訴訟請求是錯誤的。理由是：木案涉及的蘭亭苑一期工程，經(jīng)一審法院委托河北工程投資顧問有限公司鑒定確認該工程總造價為10790963.5元，其中包括雙方質(zhì)證認可的三方協(xié)議工程造價，扣除該部分后總造價為67714103.24元。但足其中還應(yīng)扣除：1、被上訴人雖然不認可但實際由第三方施工完成的工程項目，造價為2188344.81元；2、被上訴人實際未施工項01632108.45元；3、上訴人代付規(guī)費等共計4693101.3元；4、被上訴人由于未獲“榮某杯”和未按時提交竣工結(jié)算報告，為此依照合同約定應(yīng)當(dāng)扣除的1457485.2元；5、被上訴人未能如約開工竣工的違約處罰14073320.6元。僅合計I-4項就應(yīng)扣除9971039.6元，該部分上訴人提供了全部證據(jù)并予以主張。為此，雖然河北工程投資顧問有限公司鑒定結(jié)論意見認定被上訴人完成了63893649.97元，但是扣除應(yīng)扣款后（僅僅是上訴人一審提出主張的，并不是上訴人上述所列I-5項全部應(yīng)扣款），上訴人應(yīng)該支付被上訴人工程款總金額為57743063.48元。而事實上上訴人已經(jīng)實際付款60839195.43元，超付了工程款3096131.95元。另外，本案發(fā)生的25萬元鑒定費和訴訟費應(yīng)由被上訴人承擔(dān)。
南京凱盛建設(shè)集團有限公司辯稱，1、本案中工程造價的數(shù)據(jù)在一審鑒定結(jié)論只是初步的造價結(jié)論，實際情況要高于一審數(shù)字，一審造價7800多萬，實際高于這個數(shù)字，在原審判決第2頁第3段，對人工調(diào)差做了描述。對于人工調(diào)差，一審判決很明確，對于工程款總額部分是不確定的。2、雙方對實際支付的金額，還有上訴人代付的費用以及所謂的罰款、水電費等等一系列的費用都是不明確的，都需要對賬，上訴人要盡到自己的舉證義務(wù)。3、上訴人講到的三方協(xié)議金額是1200多萬，但是鑒定造價是1079萬元，應(yīng)當(dāng)以鑒定結(jié)論的數(shù)據(jù)來定。4、上訴人提到另一案件的50萬元經(jīng)濟損失與本案沒有關(guān)系。5、沒有評到榮某杯我們認為很荒謬，這是一個想盡辦法扣人錢的方式。這也超出了起訴的范圍。6、上訴人認為我方?jīng)]有按時提供竣工結(jié)算資料所以要承擔(dān)違約金127萬元的主張也是站不住腳的。7、逾期竣工違約損失賠償?shù)膯栴}，逾期并非是我方造成，而是上訴人的原因?qū)е铝斯こ痰挠馄?，工程逾期給我方造成了嚴(yán)重的損失，對這條約定也超出了原審主張的范圍。8、上訴狀中提到的雙方合同扣款項未經(jīng)我方同意，上訴人自己列舉的160多萬元未施工的項目，這兩項扣款我方不認可。9、規(guī)費的問題，屬于重復(fù)計算，我們需要確定具體數(shù)據(jù)。綜上所述，涉案的工程到目前為止，工程款金額未確定，已付金額不確定，代付款金額不確定，這一切責(zé)任方都在上訴人。綜上，被答辯人的上訴缺乏事實理由和法律依據(jù)，依法應(yīng)予駁回。
榮某房地產(chǎn)發(fā)展股份有限公司向一審法院起訴請求：請求依法判令被告返還超付工程款2824100.32元，并賠償維修費等損失360000元，被告承擔(dān)全部訴訟費用。
一審法院認定事實：2011年6月24日及2011年8月11日原、被告簽訂1份建筑施工合同，按照合同約定，由原告將其開發(fā)的滄州市蘭亭苑小區(qū)4#、6#、7#樓及地下停車場工程承包給被告施工，合同總價款79110000元，合同簽訂后，被告即組織了施工，已竣工交付使用。在庭審過程中，經(jīng)原告申請一審法院委托河北工程投資顧問有限公司作出了鑒定意見書，鑒定結(jié)論意見被告完成總造價63893649.97元，經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，原告包括代付安全文明措施費、勞動統(tǒng)籌農(nóng)民工工資保障金、水電費、罰款、清欠辦給付農(nóng)民工工資及被告項目經(jīng)理吳兆明款項共計60800000元，兩數(shù)相差3093649.97元，且被告在工程款及在施工過程中工人工資和材料費不認可，雙方尚有較大爭議。原告為此向本院提起訴訟，請求依法判令被告返還超過工程款2824100.32元，并賠償維修費等損失360000元，本案的訴訟費由被告承擔(dān)。
一審法院認為，原、被告所簽訂的建筑施工合同，系雙方當(dāng)事人真實意思表示，并已履行完畢，未違反國家禁止性規(guī)定，應(yīng)合法有效，一審法院依法確認，但依據(jù)鑒定報告及原告提供的打款憑證相證實，原告尚欠被告工程款3093649.79元未能給付，且被告對工程總量和施工過程人工工資和材料費等按政策調(diào)整尚不認可，已致使原告請求被告返還超付工程款和賠償維修費等，視為舉證不能，一審法院不予支持，應(yīng)駁回原告訴訟請求，被告提起反訴已超過法律規(guī)定的期限，可另行訴訟，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第二百六十九條、第二百八十六條之規(guī)定，判決如下：駁回原告榮某房地產(chǎn)發(fā)展股份有限公司滄州分公司的訴訟請求。訴訟費32273元，由原告負擔(dān)。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證，對當(dāng)事人二審爭議的事實，本院認定如下：本院庭審過程中，組織雙方當(dāng)事人對爭議的應(yīng)付工程款和已付工程款部分進行了對賬，雙方對賬結(jié)果如下：一、對工程總造價鑒定結(jié)論為78505066.74元，雙方?jīng)]有異議。二、工程甩項鑒定結(jié)論10790963.5元，該部分為雙方同意委托三方協(xié)議部分工程造價，即該部分款項應(yīng)從工程總造價中扣除，對此，雙方均無異議。三、上訴人已向被上訴人支付的款項，沒有爭議部分共計60821748.95元，具體項目包括：1、4#樓付款19713353.55元；2、6、7#樓付款24526807.04元；3、車庫付款6853235.52；4、安全文明措施費2079425.45；5、勞保統(tǒng)籌費1819558.39；6、農(nóng)民工工資保證金2010000.00；7、清欠辦代發(fā)農(nóng)民工工資3346000.00；8、水電費（有吳兆明簽字）461536.00；9、現(xiàn)場管理罰款（有吳兆明簽字）11833.00。雙方對上述均無異議。四、有爭議的部分包括：1、人工調(diào)差部分造價約100萬元，被上訴人主張應(yīng)該在總造價中予以增加；上訴人主張認可該部分差價存在，但對被上訴人主張的數(shù)額不認可，且主張工程總造價鑒定結(jié)論中已經(jīng)包含了該差價；2、上訴人單方委托第三方施工部分的工程款，通過鑒定為2188344.81元，上訴人主張，該部分工程不是被上訴人施工的，應(yīng)從總造價中予以扣除，被上訴人主張該部分工程是由被上訴人施工的，不應(yīng)扣除；3、上訴人主張被上訴人未施工部分（收尾工程）造價1632108.45元，被上訴人認為不存在未施工部分，即便存在，總工程造價鑒定結(jié)論也根本沒有包含該部分；4、水電費179212.00元，上訴人認為該部分水電費應(yīng)由被上訴人負擔(dān)，被上訴人認為該部分水電費雖有收據(jù)和簽名，但簽名不知是什么人，與本案無關(guān)；另有部分水電費有收據(jù)，但無人簽字，被上訴人認為與本案無關(guān)；5、現(xiàn)場管理罰款有收據(jù)，有簽字，但認不清名字的部分共計11000.00；有收據(jù)、無簽字部分共計310000.00；無收據(jù)，無簽字部分共計13000.00，上述部分款項，上訴人主張應(yīng)由被上訴人負擔(dān)，被上訴人認為不知是什么人簽字，甚至有的沒有簽字，不能證實與本案有關(guān)，不予承擔(dān)；6、第三方協(xié)議部分鑒定補差，即：上訴人主張因部分工程由第三方施工，導(dǎo)致上訴人比原三方合同鑒定價格多付出了1701083.08元，應(yīng)由被上訴人承擔(dān)。具體計算方式：實際付給第三方工程款12492046.58元，鑒定造價確定為10790963.5元，差額為1701083.08元。被上訴人主張既然是三方簽訂的協(xié)議，則向第三方付款數(shù)額應(yīng)由三方共同確定，而被上訴人沒有參與該部分工程的造價結(jié)算，因此理應(yīng)按照鑒定機構(gòu)的鑒定價格作為結(jié)算依據(jù)；7、（2013）45號調(diào)解書賠償款500000元，系被上訴人應(yīng)向上訴人履行的賠償款，上訴人主張應(yīng)從應(yīng)付工程款中予以扣減，被上訴人主張應(yīng)另案申請執(zhí)行。8、未獲榮某杯罰款210617.38元，系上訴人因被上訴人未獲得榮某杯而對其進行的罰款，上訴人主張對方應(yīng)該繳納，被上訴人主張這是上訴人單方設(shè)立的，具體評比的程序及標(biāo)準(zhǔn)都不明確，也不是備案合同約定的內(nèi)容，上訴人該項罰款沒有合同和法律依據(jù)；9、延期遞交竣工結(jié)算報告違約金1277872.99元，上訴人主張系依據(jù)《蘭亭苑4#樓建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》第八條補充條款第1.3項的規(guī)定，按照最終結(jié)算價款63893649.97元，按2％計算的；被上訴人主張：首先，該合同是黑合同，沒有備案，不受法律保護，其次，被上訴人已經(jīng)在2013年11月份對涉案工程完成了竣工驗收，在竣工驗收之前，必然已經(jīng)提供了全套的工程竣工驗收資料，所以不存在延期提交上述資料的情況；10、延期竣工違約金2966551.56元，上訴人主張，驗收時間是2013年11月5日，竣工備案時間是2013年11月25日，合同約定竣工驗收時間是2012年11月30日，后來經(jīng)運河區(qū)法院做出的（2013）運民二初字第45號調(diào)解書調(diào)解，驗收時間推遲到2013年8月20日，以此時間計算，工期延誤75天，依照雙方2011年8月20日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第三部分（專用條款）第七十七條第4款規(guī)定，每逾期一天，按合同總價款萬分之五計算，79108041.6×75×0.5‰＝2966551.56元；被上訴人主張：對專用條款真實性不予認可，因為沒有加蓋被上訴人公章和騎縫章。該合同也是黑合同，沒有備案，不受法律保護；11、維修項目費用，上訴人原審訴狀主張是36萬元，現(xiàn)在主張1566682.99元。被上訴人主張不應(yīng)超過原審訴求，對于36萬元也有異議，對上訴人提交的證據(jù)，認為不能證明與本案具有關(guān)聯(lián)性。

本院認為，雙方對工程總造價鑒定結(jié)論為78505066.74元均無異議，上述款項系上訴人應(yīng)向被上訴人支付數(shù)額。工程甩項鑒定結(jié)論10790963.5元，雙方同意該部分款項應(yīng)從工程總造價中扣除。上訴人已向被上訴人支付了部分工程款項，沒有爭議部分共計60821748.95元，該部分款項應(yīng)從工程總造價中扣除。
對于雙方有爭議的部分：被上訴人主張尚有人工調(diào)差部分造價約100萬元，應(yīng)由上訴人支付，上訴人認可該部分差價存在，但對該數(shù)額不認可，且主張工程總造價鑒定結(jié)論中已經(jīng)包含了該差價。對此，雙方均未提交證據(jù)證實自己的主張，故被上訴人應(yīng)另行訴訟處理。上訴人主張總工程造價中有2188344.8元不是被上訴人施工的，而是上訴人單方委托第三方施工完成的，應(yīng)從總造價中予以扣除，被上訴人對此不予認可，不同意扣除；上訴人主張被上訴人存在未施工部分即收尾工程部分造價1632108.45元，應(yīng)從總工程造價中扣除，被上訴人認為不存在未施工部分，即便存在，總工程造價鑒定結(jié)論也根本沒有包含該部分。對于上述兩項工程是否系被上訴人施工完成，雙方均未提交證據(jù)予以證實，本院對雙方主張均不采信，雙方應(yīng)針對自己的主張，組織相關(guān)證據(jù)，另行訴訟處理。爭議水電費179212.00元，上訴人提交的收據(jù)中，一部分雖有簽名，但看不清簽名者名字，另有部分水電費收據(jù)，根本無人簽字，被上訴人主張該部分收據(jù)與本案無關(guān)，本院對該部分收據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性不予認定，故上訴人主張該部分水電費也應(yīng)由被上訴人負擔(dān)，從總工程造價中予以扣除，沒有事實依據(jù)，本院不予支持?，F(xiàn)場管理罰款收據(jù)，雖有簽字，但看不清名字的部分共計11000元，有收據(jù)、無簽字部分共計310000元，無收據(jù)、無簽字部分共計13000元，上述款項，被上訴人認為不知是什么人簽字，甚至沒有簽字，不能證實與本案有關(guān)，本院對該收據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性不予認定，故上訴人主張上述費用應(yīng)由被上訴人負擔(dān)，從總工程造價中予以扣除，沒有事實依據(jù)，本院不予支持。第三方協(xié)議部分的鑒定補差，可按三方協(xié)議的約定，由雙方向第三方核實實際付款數(shù)額后，另案處理。（2013）45號調(diào)解書確認的被上訴人應(yīng)給付上訴人賠償款500000元，與本案沒有關(guān)聯(lián)性，上訴人應(yīng)另案申請執(zhí)行解決。上訴人主張應(yīng)扣除被上訴人未獲榮某杯罰款210617.38元、延期遞交竣工結(jié)算報告違約金1277872.99元、延期竣工違約金2966551.56元，上述款項在雙方備案合同中均無約定，補充協(xié)議專用條款部分也沒有被上訴人蓋章，且上訴人主張被上訴人違約延期竣工證據(jù)不足，故雙方是否存在違約事實，應(yīng)由雙方另案處理。維修項目費用，被上訴人主張不應(yīng)超過原審訴求，且對于36萬元的證據(jù)也有異議，上訴人應(yīng)另行組織相關(guān)證據(jù)后另案處理。綜上，雙方爭議部分，均系建筑施工合同履行問題，雙方應(yīng)就合同履行情況另行立案審查，待法院對雙方合同的履行情況、違約責(zé)任等問題進行審理，作出明確判定后，方可作為本案處理依據(jù)。就沒有爭議的證據(jù)部分，本院依法予以認定，依據(jù)沒有爭議部分?jǐn)?shù)額分析，雙方?jīng)]有異議甩項鑒定結(jié)論10790963.5元與上訴人已支付款項60821748.95元之和為71612712.45元，仍小于工程總造價78505066.74元，據(jù)此，尚不能認定上訴人已經(jīng)超付了工程款項。
綜上所述，榮某房地產(chǎn)發(fā)展股份有限公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費32273元由上訴人榮某房地產(chǎn)發(fā)展股份有限公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　張友僧 審判員　　穆慶偉 審判員　　余志剛

書記員：馬君