上訴人（原審被告）：荊門市金某建設(shè)有限公司，住所地荊門市東寶區(qū)長寧大道35號，統(tǒng)一社會信用代碼91420800744615673E。法定代表人：田宜強，董事長。委托訴訟代理人：廖淑東，湖北法之星律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：荊門中和混凝土有限責(zé)任公司，住所地荊門市東寶區(qū)牌樓鎮(zhèn)長崗村，統(tǒng)一社會信用代碼xxxx。法定代表人：楊玉龍，總經(jīng)理。委托訴訟代理人：劉煒，湖北邦倫律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：吳興云，湖北邦倫律師事務(wù)所律師。

上訴人荊門市金某建設(shè)有限公司（以下簡稱金某公司）因與被上訴人荊門中和混凝土有限責(zé)任公司（以下簡稱中和公司）買賣合同糾紛一案，不服荊門市東寶區(qū)人民法院（2018）鄂0802民初286號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年4月19日受理后，于2018年5月24日公開開庭審理了本案。上訴人金某公司的委托訴訟代理人廖淑東，被上訴人中和公司的委托訴訟代理人吳興云，到庭參加了訴訟。庭后中和公司補充提交證據(jù)，為此，本院組織雙方于2016年6月20日進行質(zhì)證。經(jīng)合議庭評議，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。金某公司上訴請求：1、撤銷原判，將本案發(fā)回重審或改判金某公司支付下欠貨款86萬元，并按照未支付貨款的3%支付違約金25800元。2、本案一、二審訴訟費由中和公司承擔(dān)。事實與理由：1、原判認定雙方先后簽署六份對賬單，欠款總額1079895元，無證據(jù)證明。雙方僅于2015年5月6日對賬確認過一次，其余五次均未經(jīng)金某公司確認。2、根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱民訴法解釋）第五十四條、第三百二十七條規(guī)定，應(yīng)該追加徐云華為本案當(dāng)事人，一審遺漏了共同訴訟當(dāng)事人。3、原判按5%計算違約金過高，請求予以減少。中和公司答辯稱，1、雙方間簽訂有買賣合同，并且對賬確認了下欠款數(shù)額。2、買賣合同由中和公司與金某公司簽訂，根據(jù)合同相對性原則，本案與徐云華無關(guān)，一審法院沒有遺漏當(dāng)事人。3、關(guān)于違約金，雙方已在合同中明確約定按照總貨款的5%計算，據(jù)此計算出來的數(shù)額并不高。中和公司向一審法院起訴請求：1、判令金某公司支付貨款1079895元、違約金53994元；2、由金某公司承擔(dān)本案訴訟費用。一審法院認定：中和公司與金某公司簽訂的《荊門市建設(shè)工程商品混凝土買賣合同》第11條對貨款結(jié)算和支付約定為“每月二十六日為對賬期，次月六號之前付總貨款的50%；主體完工后，六十日內(nèi)付清余下貨款”；第23條對違約責(zé)任約定為“本合同簽訂后，一方不履行合同或者中途終止履行合同的，違約的一方須向另一方支付違約金，違約金按合同未履行部分的貨款總價的5%計算”；第25條對需方的違約責(zé)任約定為“違反第11條逾期支付貨款的，按應(yīng)付貨款的百分之五向供方支付違約金；逾期支付貨款超過5日，供方有權(quán)停止向需方供應(yīng)混凝土”。合同簽訂后，中和公司先后向金某公司施工的荊門團結(jié)科技產(chǎn)業(yè)園工地供應(yīng)混凝土，雙方先后簽署六份對賬單，總貨款1594895元，金某公司已支付515000元。金某公司承建的荊門團結(jié)科技產(chǎn)業(yè)園工程主體于2016年11月完工。一審法院認為，中和公司與金某公司簽訂的買賣合同是雙方真實意思表示，合法有效，雙方應(yīng)當(dāng)按照約定履行義務(wù)。中和公司按照合同約定向金某公司供應(yīng)了混凝土，金某公司未按照約定期限支付貨款，構(gòu)成違約，故對中和公司要求金某公司支付貨款1079895元的訴請予以支持。對于中和公司主張的違約金，金某公司未按合同約定期限支付貨款的行為屬于合同第23、25條約定的違約情形，中和公司主張按照未付貨款的5%計算違約金，金額為53994元，符合合同約定，予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百一十四條、第一百六十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定，判決：荊門市金某建設(shè)有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付荊門中和混凝土有限責(zé)任公司貨款1079895元及違約金53994元。如未按該判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費15005元，減半收取7502.5元，由荊門市金某建設(shè)有限公司承擔(dān)。二審中，事實方面雙方爭議：總貨款的數(shù)額。中和公司主張，總貨款為1594895元，一審其提交6張對賬單，予以證明。金某公司對此提出異議稱，6張對賬單中僅2015年5月19日、2015年6月27日、2015年7月27日的三張單據(jù)有徐云華簽字，另外三張由馬正東簽字，但馬正東不是金某公司的工作人員，其簽字不能代表金某公司。二審中，金某公司亦提交對賬單5份，以證明雙方之間并未對賬完畢。中和公司對該組證據(jù)質(zhì)證稱，該5份對賬單中除2015年5月6日的單據(jù)與中和公司提交的2015年5月9日的單據(jù)金額不相符外，其它單據(jù)均和中和公司提交的對賬單一致，此可表明金某公司對中和公司主張的欠付款的數(shù)額是認可的。針對金某公司對馬正東身份提出的異議，中和公司二審補充提交送貨單38張，以證明馬正東系代表金某公司在對賬單上簽字。金某公司對38張送貨單的真實性沒有異議，對證明目的有異議。其稱，1、案涉買賣合同簽訂于2015年6月12日，雙方應(yīng)自該時間之后才發(fā)生交易，但該組送貨單上記載的時間均為2015年6月12日前；2、該組送貨單上除了馬正東還有徐新華簽字；3、買賣合同中約定有代理人和管理人，實際施工人是徐云華，送貨單只有經(jīng)徐云華簽字才具有法律效力。對于該項爭議，結(jié)合證據(jù)，審查認定如下：（2）金某公司一審提交的6張對賬單中，有三張由徐云華簽字確認，金某公司對徐云華簽字的對賬單不持異議，對該三張單據(jù)可予以認定。2、徐云華簽字的3張對賬單，所對應(yīng)的交易期間自2015年1月23日至2015年7月25日。38張送貨單，其時間跨度為2015年1月23日至2015年6月5日，其中僅4張是徐新華簽字，其余均為馬正東簽字。將送貨單與對賬單對照，可以發(fā)現(xiàn)馬正東簽字的送貨單均在徐云華簽字的對賬單記載的交易期間內(nèi)，也即，由馬正東簽字的送貨單所記載的交易，已由徐云華通過在對賬單上簽字予以了確認，此可表明金某公司對馬正東代表該公司確認與中和公司的交易是認可的，進而中和公司主張的馬正東在對賬單上簽字系代表金某公司，可予以采納，對馬正東簽字確認的3張對賬單亦予以認定。3、案涉買賣合同上的簽訂日期雖然為2015年6月12日，但合同第一條第4款約定，本合同從2015年1月開始履行至2015年8月。送貨單上記載的時間在合同約定的期間內(nèi)，由此金某公司對送貨單提出的異議不能成立。4、金某公司二審提交的5張對賬單中雖然有4張未經(jīng)金某公司簽字確認，但該4張對賬單中2015年7月27日的對賬單中和公司一審已提交，且已由徐云華簽字。另外3張對賬單（2015年8月25日、2015年9月29日、2015年12月1日）中和公司一審亦已提交，由馬正東簽字確認。據(jù)此，金某公司提交的5張對賬單所記載的交易金額，事實上均已由徐云華及馬正東代表該公司簽字確認，其主張雙方間未對賬完畢與事實不符，對其提交該項證據(jù)的證明目的不予采信。綜上，因中和公司一審提交的6張對賬單已由雙方簽字確認，一審法院據(jù)此認定總貨款金額為1594895元，并無不當(dāng)。金某公司二審另提交掛靠合同1份，擬證明徐云華與金某公司之間系掛靠關(guān)系，其向金某公司繳納1%的掛靠費。中和公司質(zhì)證稱，1、此前未見過該合同，對合同的真實性不能予以確認。如果合同是真實的，對徐云華與金某公司之間系掛靠關(guān)系無異議。2、徐云華與金某公司之間的關(guān)系，對認定本案買賣合同的買受人沒有影響。雙方簽訂買賣合同時，徐云華以金某公司代理人的身份簽字，因此，合同的相對方只能是金某公司。經(jīng)審查，金某公司提交的《工程項目承包目標(biāo)責(zé)任合同書》系原件，對其真實性可予以確認。該合同的雙方為金某公司與徐云華，主要內(nèi)容為金某公司將其承包的湖北荊門團結(jié)科技產(chǎn)業(yè)園工程轉(zhuǎn)包給徐云華，徐云華按工程總造價的1%向金某公司上繳利費，從雙方間權(quán)利義務(wù)判斷，該合同應(yīng)系掛靠合同，也即徐云華與金某公司之間系掛靠關(guān)系。二審查明，徐云華掛靠金某公司建設(shè)湖北荊門團結(jié)街科技產(chǎn)業(yè)園工程。其他事實與一審認定的一致。

本院認為，二審中雙方爭議的程序及法律問題為：1、徐云華應(yīng)否作為被告參加本案訴訟；2、中和公司主張的違約金是否明顯過高，是否應(yīng)予調(diào)整。（一）徐云華是否應(yīng)作為被告參加訴訟金某公司上訴主張，徐云華掛靠該公司建設(shè)湖北荊門團結(jié)科技產(chǎn)業(yè)園工程，依據(jù)民訴法解釋第五十四條、第三百二十七條之規(guī)定，應(yīng)該追加徐云華為被告參加訴訟。中和公司則提出異議稱，案涉買賣合同的買受人系金某公司，徐云華僅作為該公司的代理人參與簽訂買賣合同；民訴法解釋第五十四條將選擇被告的權(quán)利賦予債權(quán)人，現(xiàn)中和公司僅要求金某公司承擔(dān)責(zé)任，故無追加徐云華作為被告參加訴訟的必要。民訴法解釋第五十四條規(guī)定：“以掛靠形式從事民事活動，當(dāng)事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人?！币话阏J為，掛靠人和被掛靠人作為共同訴訟人，需承擔(dān)的是連帶責(zé)任。連帶責(zé)任是指具有特定法律關(guān)系的多數(shù)債務(wù)人中的任何一人，均須對債權(quán)人承擔(dān)違反法律規(guī)定或約定義務(wù)后所產(chǎn)生的全部強制性法律后果的一種共同責(zé)任。連帶責(zé)任項下，債權(quán)人可以選擇起訴某一個債務(wù)人，也可以選擇起訴債務(wù)人全體，這一特征將其與固有的必要共同訴訟區(qū)分開來，學(xué)理上稱之為類似的必要共同訴訟，上述條款即其適例。由上述第五十四條的字面意思理解，掛靠人和被掛靠人是否成為共同訴訟人，取決于當(dāng)事人的選擇。本案中，中和公司起訴時僅要求金某公司承擔(dān)付款責(zé)任，且于二審?fù)徶忻鞔_提出，不應(yīng)追加徐云華為被告參加訴訟，據(jù)此，并無依據(jù)將徐云華追加為被告，參與本案訴訟。（2）違約金是否應(yīng)予調(diào)整金某公司上訴稱，一審法院按欠付貨款的5%計算違約金過高，應(yīng)按欠付貨款的3%計算違約金?！吨腥A人民共和國合同法》第一百一十四條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款規(guī)定，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。據(jù)上述條款，對違約金是否調(diào)整，視約定的違約金與當(dāng)事人所受損失之間的比例。而可考慮減少的情形為，約定的違約金超過造成損失的百分之三十。于本案，首先應(yīng)確定因?qū)Ψ竭t延付款，金某公司所受的損失，再審查約定的違約金是否超過損失的百分之三十。對于損失，金某公司遲延支付貨款，一般情形下，給中和公司造成的損失為資金被占用的利息損失。而從資金充分利用的角度考慮，該損失宜參考貸款利率確定。目前中國人民銀行一年期貸款基準(zhǔn)利率為4.35%，上浮30%為5.665%，雙方于合同中約定的違約金計算標(biāo)準(zhǔn)為欠付款的5%，兩相對比，顯然，雙方約定的違約金計算標(biāo)準(zhǔn)并未超過損失的30%。因此，案涉違約金應(yīng)依合同約定計算，并無調(diào)整之必要。綜上，金某公司向中和公司購買混凝土的總貨款金額為1594895元，金某公司已付515000元，尚欠1079895元。一審法院判決金某公司支付貨款1079895元并按欠付款的5%支付違約金，并無不當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費15005元，由上訴人荊門市金某建設(shè)有限公司負擔(dān)。本判決為終審判決。