荊門市茂森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
王峰（湖北中科律師事務(wù)所）
湖北東某消防工程有限公司
蘇瑞復(fù)
蔡成華（湖北京中金律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告、反訴原告）:荊門市茂森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地湖北省荊門市。
法定代表人:張茂海，該公司執(zhí)行董事。
委托代理人:王峰，湖北中科律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）:湖北東某消防工程有限公司，住所地湖北省十堰市。
法定代表人:李銳，該公司董事長。
委托代理人:蘇瑞復(fù)，該公司員工。
委托代理人:蔡成華，湖北京中金律師事務(wù)所律師。
上訴人荊門市茂森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱茂森公司）因與被上訴人湖北東某消防工程有限公司（以下簡稱東某公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省荊門市中級人民法院（2012）鄂荊門民三初字第00005號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人茂森公司的委托代理人王峰，被上訴人東某公司的委托代理人蘇瑞復(fù)、蔡成華到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
東某公司訴至一審法院，請求判令茂森公司向東某公司支付工程款345萬元并支付違約金40萬元，由茂森公司承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。
本院認(rèn)為，茂森公司提交的上述證據(jù)，雖然東某公司對證據(jù)本身的真實(shí)性不持異議，但證據(jù)1所要求限期改正的問題并未注明是東某公司承建工程所存在的問題，證據(jù)2系茂森公司的單方主張，無其他證據(jù)佐證，故對茂森公司所主張的證明目的不予采信。
二審審理查明，因雙方當(dāng)事人對一審認(rèn)定的事實(shí)均無異議，本院予以確認(rèn)。
二審爭議的焦點(diǎn)問題是:1、東某公司主張工程款的條件是否成就；2、履行合同過程中哪一方存在違約行為；3、一審未同意茂森公司的鑒定申請是否違反法定程序。
本院認(rèn)為，東某公司作為有消防設(shè)施工程承包資質(zhì)的施工單位，與茂森公司簽訂的《消防工程承包合同》及《消防工程補(bǔ)充協(xié)議》，系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。
關(guān)于東某公司主張工程款的條件是否成就問題。因雙方約定的工程款結(jié)算方式為，工程完工后在向消防部門報驗(yàn)之前，茂森公司支付至合同總額70%的工程款，消防部門驗(yàn)收合格后茂森公司在十天內(nèi)支付合同總額25%的工程款，余5%作為保修金，保修期滿茂森公司一次性付清。因茂森公司的原因造成本工程不能按時向消防部門報驗(yàn)的，茂森公司應(yīng)按竣工驗(yàn)收合格的條款支付工程款。而在涉案的消防工程完工后，茂森公司于2012年4月15日向荊門市消防支隊(duì)提出消防工程驗(yàn)收申請中稱:“由該公司開發(fā)的蘇畈橋都市岸泊小區(qū)消防工程從2009年7月8日開工，已于2011年9月30日全部完成竣工，經(jīng)該公司自檢合格，特向貴支隊(duì)申請消防工程驗(yàn)收”，該事實(shí)表明截止2012年4月15日，茂森公司應(yīng)向東某公司支付合同總額70%的工程款。雖然涉案消防工程未通過公安消防部門的驗(yàn)收，但是茂森公司在2012年4月22日出具的《消防驗(yàn)收申請暨自檢自驗(yàn)合格報告》中稱“蘇畈橋小區(qū)消防工程符合現(xiàn)行國家消防技術(shù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，且現(xiàn)場已按公安消防審核同意的消防設(shè)計文件施工完畢，所用有防火性能要求的建筑構(gòu)件、建筑材料、室內(nèi)裝修裝飾材料、外墻保溫材料以及消防產(chǎn)品均符合國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)建設(shè)、設(shè)計、監(jiān)理、施工等有關(guān)單位聯(lián)合自檢自驗(yàn)，結(jié)論為合格”，該報告證明東某公司是按茂森公司提供的由公安消防審核同意的設(shè)計文件完成施工，且茂森公司自檢為合格，而涉案消防工程未通過公安消防部門驗(yàn)收的原因是茂森公司對該小區(qū)消防設(shè)計變更未經(jīng)消防設(shè)計審核擅自施工，小區(qū)其他新建、擴(kuò)建工程未經(jīng)消防設(shè)計審核擅自施工，小區(qū)工程未經(jīng)消防驗(yàn)收擅自投入使用，小區(qū)南側(cè)和西側(cè)裙樓房不能滿足高層建筑消防撲救需要、環(huán)形消防車道未形成等，均屬茂森公司的原因所致，而不屬于東某公司施工的原因。故東某公司有權(quán)依約向茂森公司主張合同總額25%的工程款。因《消防工程補(bǔ)充協(xié)議》約定保修期為一年，而消防工程于2011年9月30日全部完成竣工，經(jīng)茂森公司自檢合格，故保修期至2012年9月29日屆滿?，F(xiàn)茂森公司未能舉證證明涉案工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，東某公司有權(quán)依合同約定要求茂森公司退付5%保修金。綜上，茂森公司應(yīng)向東某公司支付540萬元工程款，扣除茂森公司已支付的195萬元，茂森公司還應(yīng)向東某公司支付工程款345萬元工程款。茂森公司上訴稱東某公司要求支付工程款的條件不成就，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于履行合同過程中哪一方存在違約行為的問題。根據(jù)查明的事實(shí)，東某公司依茂森公司提交的設(shè)計資料完成了涉案工程的施工任務(wù)，雖然東某公司少施工一根DN150管的事實(shí)客觀存在，但從茂森公司出具的相關(guān)報告內(nèi)容看東某公司并不存在質(zhì)量問題，茂森公司亦未舉證證明東某公司此行為影響了工程質(zhì)量，故茂森公司以東某公司少施工一根DN150管構(gòu)成違約，并據(jù)此作為不支付工程款的理由，與合同約定相悖，本院依法不予支持。由于茂森公司與東某公司約定的工程計價方式為總價包干，但從公平原則出發(fā)，該少安裝的DN150管的工程價款應(yīng)該從工程總價中予以扣減。因茂森公司在一、二審中均沒有提交證據(jù)證明相應(yīng)的工程價款為多少，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，對少施工一根DN150管的工程價款本案中不予處理。而茂森公司在涉案工程竣工、自行驗(yàn)收合格后，已使用了涉案工程，且消防驗(yàn)收未通過的責(zé)任在茂森公司，并非東某公司，故茂森公司未按合同的約定支付工程款的行為構(gòu)成違約，應(yīng)按合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任。一審判決茂森公司向東某公司支付40萬元違約金依據(jù)充分，本院予以維持。
關(guān)于一審未同意茂森公司的鑒定申請是否違反法定程序的問題。因雙方簽訂的合同中對涉案工程的造價約定為固定包干價，故應(yīng)按雙方的約定確定工程價款，一審不同意茂森公司對工程造價進(jìn)行鑒定的申請，符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條 ?“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”的規(guī)定。同時，依該解釋第十三條 ?“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，茂森公司在消防工程未經(jīng)公安消防部門驗(yàn)收時，已擅自使用了涉案工程，一審在茂森公司自驗(yàn)合格后不同意其關(guān)于質(zhì)量鑒定的申請，并無不當(dāng)。故茂森公司關(guān)于一審程序違法的上訴理由不能成立，本院不予支持。
綜上，茂森公司的上訴理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，其上訴請求本院不予支持。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理得當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)37600元，由荊門市茂森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，茂森公司提交的上述證據(jù)，雖然東某公司對證據(jù)本身的真實(shí)性不持異議，但證據(jù)1所要求限期改正的問題并未注明是東某公司承建工程所存在的問題，證據(jù)2系茂森公司的單方主張，無其他證據(jù)佐證，故對茂森公司所主張的證明目的不予采信。
二審審理查明，因雙方當(dāng)事人對一審認(rèn)定的事實(shí)均無異議，本院予以確認(rèn)。
二審爭議的焦點(diǎn)問題是:1、東某公司主張工程款的條件是否成就；2、履行合同過程中哪一方存在違約行為；3、一審未同意茂森公司的鑒定申請是否違反法定程序。
本院認(rèn)為，東某公司作為有消防設(shè)施工程承包資質(zhì)的施工單位，與茂森公司簽訂的《消防工程承包合同》及《消防工程補(bǔ)充協(xié)議》，系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。
關(guān)于東某公司主張工程款的條件是否成就問題。因雙方約定的工程款結(jié)算方式為，工程完工后在向消防部門報驗(yàn)之前，茂森公司支付至合同總額70%的工程款，消防部門驗(yàn)收合格后茂森公司在十天內(nèi)支付合同總額25%的工程款，余5%作為保修金，保修期滿茂森公司一次性付清。因茂森公司的原因造成本工程不能按時向消防部門報驗(yàn)的，茂森公司應(yīng)按竣工驗(yàn)收合格的條款支付工程款。而在涉案的消防工程完工后，茂森公司于2012年4月15日向荊門市消防支隊(duì)提出消防工程驗(yàn)收申請中稱:“由該公司開發(fā)的蘇畈橋都市岸泊小區(qū)消防工程從2009年7月8日開工，已于2011年9月30日全部完成竣工，經(jīng)該公司自檢合格，特向貴支隊(duì)申請消防工程驗(yàn)收”，該事實(shí)表明截止2012年4月15日，茂森公司應(yīng)向東某公司支付合同總額70%的工程款。雖然涉案消防工程未通過公安消防部門的驗(yàn)收，但是茂森公司在2012年4月22日出具的《消防驗(yàn)收申請暨自檢自驗(yàn)合格報告》中稱“蘇畈橋小區(qū)消防工程符合現(xiàn)行國家消防技術(shù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，且現(xiàn)場已按公安消防審核同意的消防設(shè)計文件施工完畢，所用有防火性能要求的建筑構(gòu)件、建筑材料、室內(nèi)裝修裝飾材料、外墻保溫材料以及消防產(chǎn)品均符合國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)建設(shè)、設(shè)計、監(jiān)理、施工等有關(guān)單位聯(lián)合自檢自驗(yàn)，結(jié)論為合格”，該報告證明東某公司是按茂森公司提供的由公安消防審核同意的設(shè)計文件完成施工，且茂森公司自檢為合格，而涉案消防工程未通過公安消防部門驗(yàn)收的原因是茂森公司對該小區(qū)消防設(shè)計變更未經(jīng)消防設(shè)計審核擅自施工，小區(qū)其他新建、擴(kuò)建工程未經(jīng)消防設(shè)計審核擅自施工，小區(qū)工程未經(jīng)消防驗(yàn)收擅自投入使用，小區(qū)南側(cè)和西側(cè)裙樓房不能滿足高層建筑消防撲救需要、環(huán)形消防車道未形成等，均屬茂森公司的原因所致，而不屬于東某公司施工的原因。故東某公司有權(quán)依約向茂森公司主張合同總額25%的工程款。因《消防工程補(bǔ)充協(xié)議》約定保修期為一年，而消防工程于2011年9月30日全部完成竣工，經(jīng)茂森公司自檢合格，故保修期至2012年9月29日屆滿?，F(xiàn)茂森公司未能舉證證明涉案工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，東某公司有權(quán)依合同約定要求茂森公司退付5%保修金。綜上，茂森公司應(yīng)向東某公司支付540萬元工程款，扣除茂森公司已支付的195萬元，茂森公司還應(yīng)向東某公司支付工程款345萬元工程款。茂森公司上訴稱東某公司要求支付工程款的條件不成就，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于履行合同過程中哪一方存在違約行為的問題。根據(jù)查明的事實(shí)，東某公司依茂森公司提交的設(shè)計資料完成了涉案工程的施工任務(wù)，雖然東某公司少施工一根DN150管的事實(shí)客觀存在，但從茂森公司出具的相關(guān)報告內(nèi)容看東某公司并不存在質(zhì)量問題，茂森公司亦未舉證證明東某公司此行為影響了工程質(zhì)量，故茂森公司以東某公司少施工一根DN150管構(gòu)成違約，并據(jù)此作為不支付工程款的理由，與合同約定相悖，本院依法不予支持。由于茂森公司與東某公司約定的工程計價方式為總價包干，但從公平原則出發(fā)，該少安裝的DN150管的工程價款應(yīng)該從工程總價中予以扣減。因茂森公司在一、二審中均沒有提交證據(jù)證明相應(yīng)的工程價款為多少，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，對少施工一根DN150管的工程價款本案中不予處理。而茂森公司在涉案工程竣工、自行驗(yàn)收合格后，已使用了涉案工程，且消防驗(yàn)收未通過的責(zé)任在茂森公司，并非東某公司，故茂森公司未按合同的約定支付工程款的行為構(gòu)成違約，應(yīng)按合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任。一審判決茂森公司向東某公司支付40萬元違約金依據(jù)充分，本院予以維持。
關(guān)于一審未同意茂森公司的鑒定申請是否違反法定程序的問題。因雙方簽訂的合同中對涉案工程的造價約定為固定包干價，故應(yīng)按雙方的約定確定工程價款，一審不同意茂森公司對工程造價進(jìn)行鑒定的申請，符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條 ?“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”的規(guī)定。同時，依該解釋第十三條 ?“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，茂森公司在消防工程未經(jīng)公安消防部門驗(yàn)收時，已擅自使用了涉案工程，一審在茂森公司自驗(yàn)合格后不同意其關(guān)于質(zhì)量鑒定的申請，并無不當(dāng)。故茂森公司關(guān)于一審程序違法的上訴理由不能成立，本院不予支持。
綜上，茂森公司的上訴理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，其上訴請求本院不予支持。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理得當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)37600元，由荊門市茂森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。

審判長：邵震宇
審判員：李萍
審判員：郭振華

書記員：陳菲