上訴人（原審被告）范某某。
委托代理人范氙鎂，系范某某之弟。
被上訴人（原審原告）荊門(mén)市東方國(guó)際旅行社有限公司。
法定代表人彭曉麗，總經(jīng)理。
委托代理人文正橋，湖北京中金律師事務(wù)所律師。

上訴人范某某因與被上訴人荊門(mén)市東方國(guó)際旅行社有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“東方旅行社”）合同糾紛一案，不服荊門(mén)市東寶區(qū)人民法院（2011）東民一初字第312號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2013年10月21日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人范某某及其委托代理人范氙鎂，被上訴人東方旅行社的委托代理人文正橋到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2011年4月5日，范某某駕駛自有的鄂H08249中型普通客車(chē)運(yùn)送東方旅行社的旅客由陜西省藍(lán)田市駛往湖北省荊門(mén)市，當(dāng)車(chē)輛行至二廣高速二廣向1576km＋400m處時(shí)，車(chē)輛方向失控發(fā)生交通事故，造成該車(chē)輛上的旅客羅金智當(dāng)場(chǎng)死亡，方輝芝經(jīng)搶救無(wú)效死亡，劉暢、范某某及旅客方雯、許云波、許嘉陽(yáng)、王俊波、林玲、李慧斌、金華、雍荊襄、喻忠強(qiáng)受傷等后果。經(jīng)交警部門(mén)認(rèn)定，范某某未按照操作規(guī)范安全駕駛是本次事故形成的原因，應(yīng)承擔(dān)此次交通事故的全部責(zé)任。
2010年4月19日，原荊門(mén)市東寶旅行社有限公司向中國(guó)太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司荊門(mén)中心支公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)太平洋財(cái)保荊門(mén)公司）投保旅行社責(zé)任保險(xiǎn)，每次事故賠償限額800000元。同年10月14日，原荊門(mén)市東寶旅行社有限公司更名為東方旅行社。2011年3月28日，東方旅行社與湖北金商集團(tuán)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)金商集團(tuán)）簽訂湖北省國(guó)內(nèi)旅游合同，組織金商集團(tuán)17人于2011年4月2日至5日赴西安、延安等地旅游，范某某駕駛其所有的鄂H08249車(chē)運(yùn)送本次旅游的游客。后車(chē)輛發(fā)生交通事故，造成東方旅行社因交通事故造成游客傷亡而支付的損失為：與二位死者有關(guān)的費(fèi)用758925元、與傷者有關(guān)的費(fèi)用318045.27元、為劉暢以及范某某支付的醫(yī)療費(fèi)合計(jì)2729.68元，為處理交通事故而發(fā)生的住宿、餐飲、交通費(fèi)9298.8元，共計(jì)1088998.75元。2012年9月14日，荊門(mén)仲裁委員會(huì)裁決太平洋財(cái)保荊門(mén)公司支付東方旅行社保險(xiǎn)金800000元。
原判認(rèn)為，范某某為東方旅行社履行旅客運(yùn)輸義務(wù)而提供車(chē)輛運(yùn)輸服務(wù)，雙方形成合同關(guān)系。而范某某主張的雇傭關(guān)系僅依據(jù)游客在交警部門(mén)的陳述以及旅游行政處罰決定書(shū)的表述，不足以反駁東方旅行社的主張，故對(duì)范某某的主張不予支持。范某某應(yīng)遵照誠(chéng)信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)和交易習(xí)慣，為東方旅行社的旅客履行安全運(yùn)輸?shù)姆ǘx務(wù)。范某某在履行合同的過(guò)程中，未按照操作規(guī)范安全駕駛，致使發(fā)生交通事故，造成東方旅行社的旅客傷亡，已構(gòu)成法定義務(wù)的違反，應(yīng)對(duì)東方旅行社遭受的損失承擔(dān)違約賠償責(zé)任。交通事故認(rèn)定書(shū)已經(jīng)明確范某某未按照操作規(guī)范安全駕駛是本次事故發(fā)生原因，荊門(mén)市旅游局對(duì)東方旅行社作出行政處罰的理由是東方旅行社違反旅游行業(yè)管理規(guī)定，與本次交通事故發(fā)生原因無(wú)直接關(guān)聯(lián)。且范某某也未提交充分證據(jù)證實(shí)因東方旅行社的不當(dāng)安排造成其疲勞駕駛，因此不能認(rèn)定東方旅行社對(duì)交通事故的發(fā)生存在過(guò)錯(cuò)。對(duì)東方旅行社主張的損失，原審法院認(rèn)為與二位死者有關(guān)的損失766925元中，東方旅行社為死者支付的殯儀館費(fèi)用共計(jì)7500元已計(jì)入賠償死者家屬的喪葬費(fèi)用中，不應(yīng)重復(fù)主張；執(zhí)行費(fèi)500元是因東方旅行社未履行生效法律文書(shū)確定的義務(wù)所致，為非必然損失，不予支持。故確認(rèn)東方旅行社與二位死者有關(guān)的損失為758925元。關(guān)于第二筆東方旅行社通過(guò)金商集團(tuán)賠償受傷旅客的費(fèi)用428611.88元，該428611.88元中有10萬(wàn)元為保險(xiǎn)公司支付給傷者的意外傷害保險(xiǎn)金，不應(yīng)計(jì)入東方旅行社的損失；領(lǐng)取賠償款共計(jì)7639.61元的張華、方紅、付定強(qiáng)、姚玲、魏云寶、王俊杰并不在交通事故認(rèn)定書(shū)確認(rèn)的傷者之列，東方旅行社亦無(wú)證據(jù)證明此6人因本次交通事故受傷的事實(shí)，東方旅行社向此6人支付賠款系其對(duì)自身權(quán)利的處分行為，不應(yīng)將此款計(jì)入其向范某某主張賠償?shù)姆秶?；李慧斌領(lǐng)取的1097元輔助器具費(fèi)及相關(guān)費(fèi)用以及傷者領(lǐng)取的交通費(fèi)和其他費(fèi)用1830元無(wú)證據(jù)予以支持，該兩筆費(fèi)用也不應(yīng)計(jì)入其向范某某主張賠償?shù)姆秶?。因此，確認(rèn)東方旅行社支付傷者并可向范某某主張賠償?shù)馁M(fèi)用為318045.27元。關(guān)于第三筆東方旅行社為傷者雍荊襄、李慧斌、王俊波支付的傷殘鑒定費(fèi)2200元，因已計(jì)入東方旅行社通過(guò)金商集團(tuán)支付傷者的費(fèi)用中，不應(yīng)再重復(fù)計(jì)算，故對(duì)該筆費(fèi)用不予認(rèn)可。關(guān)于東方旅行社為劉暢和范某某支付的醫(yī)療費(fèi)共計(jì)2729.68元，客觀真實(shí)，予以認(rèn)可。關(guān)于東方旅行社主張的17693.60元住宿、餐飲、交通費(fèi)用，已經(jīng)審核認(rèn)定的費(fèi)用為9298.8元，對(duì)超過(guò)部分，不予認(rèn)定。關(guān)于東方旅行社主張的經(jīng)營(yíng)損失11.4萬(wàn)元，因資產(chǎn)負(fù)債表系其單方制作，無(wú)其他證據(jù)予以佐證，范某某又不予認(rèn)可，其經(jīng)營(yíng)損失無(wú)法確定。另外，荊門(mén)市旅游局對(duì)東方旅行社進(jìn)行處罰的主要理由是因其與游客簽訂旅游合同以及處理交通事故過(guò)程中存在過(guò)錯(cuò)，與范某某在交通事故中的過(guò)錯(cuò)并無(wú)直接因果關(guān)系，因此，對(duì)東方旅行社的該部分損失不予認(rèn)可。東方旅行社因該事故造成的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)合理?yè)p失總計(jì)1088998.75元，扣除東方旅行社已從太平洋財(cái)保荊門(mén)公司獲賠的80萬(wàn)元，范某某還應(yīng)賠償東方旅行社288998.75元。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條第一款、第六十條、第一百零七條，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，判決：一、范某某于判決生效之日起十五日內(nèi)賠償東方旅行社損失288998.75元；二、駁回東方旅行社的其他訴訟請(qǐng)求。如未按判決書(shū)指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)9122元，東方旅行社負(fù)擔(dān)4168元，范某某負(fù)擔(dān)4954元。
二審查明，原審法院認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。
二審補(bǔ)充查明，東方旅行社對(duì)范某某未取得可以從事旅客營(yíng)運(yùn)的行政許可沒(méi)有進(jìn)行審查。2011年4月5日，從上午7時(shí)至晚上21時(shí)30分許發(fā)生交通事故時(shí)止，只有范某某一人駕駛其客運(yùn)車(chē)輛。

本院認(rèn)為，本案二審爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為：1，東方旅行社與范某某之間是合同關(guān)系，還是雇傭關(guān)系。2，本案中的損失雙方應(yīng)如何承擔(dān)。
東方旅行社因經(jīng)營(yíng)旅游業(yè)務(wù)的需要，與范某某達(dá)成由范某某以自己的客運(yùn)車(chē)輛為旅游者提供交通運(yùn)輸服務(wù)的口頭約定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條第二款、第三款的規(guī)定，“旅游經(jīng)營(yíng)者”是指以自己的名義經(jīng)營(yíng)旅游業(yè)務(wù)，向公眾提供旅游服務(wù)的人?！奥糜屋o助服務(wù)者”是指與旅游經(jīng)營(yíng)者存在合同關(guān)系，協(xié)助旅游經(jīng)營(yíng)者履行旅游合同義務(wù)，實(shí)際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂(lè)等旅游服務(wù)的人。本案中，東方旅行社是旅游經(jīng)營(yíng)者，范某某是旅游輔助服務(wù)者，雙方之間構(gòu)成合同關(guān)系。范某某上訴提出，其與東方旅行社之間是雇傭關(guān)系，范某某的行為是履行職務(wù)的行為的上訴理由沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，不予采納。
對(duì)于旅游者而言，東方旅行社在旅游過(guò)程中沒(méi)有履行安全保障義務(wù)，為此東方旅行社已按照與旅游者之間的旅游合同履行了相應(yīng)的賠償義務(wù)，范某某對(duì)交通事故造成東方旅行社已實(shí)際向旅游者賠償?shù)膿p失為288998.75元（實(shí)際損失1088998.75元—保險(xiǎn)公司已賠付800000元）無(wú)異議，本院亦予以確認(rèn)。本案中的第二項(xiàng)爭(zhēng)議是，作為旅游經(jīng)營(yíng)者的東方旅行社與作為旅游輔助服務(wù)者的范某某，對(duì)交通事故造成的損害后果在東方旅行社承擔(dān)責(zé)任后，如何在東方旅行社和范某某之間進(jìn)行分擔(dān)。
在東方旅行社和范某某之間的合同關(guān)系中，范某某是提供交通承運(yùn)義務(wù)的一方，負(fù)有將旅客安全運(yùn)送至目的地的義務(wù)。2004年7月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)道路運(yùn)輸條例》第十條規(guī)定，從事客運(yùn)經(jīng)營(yíng)的應(yīng)當(dāng)取得道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)的道路運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)許可證。2007年12月29日修訂實(shí)施的《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第二十二條規(guī)定，機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)遵守道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，按照操作規(guī)范安全駕駛、文明駕駛。根據(jù)上述法律法規(guī)的規(guī)定，范某某負(fù)有先取得從事旅客運(yùn)輸營(yíng)運(yùn)許可和遵守道路交通安全法律法規(guī)的義務(wù)，但范某某在未取得從事旅客運(yùn)輸營(yíng)運(yùn)許可的情況下，違法從事旅客運(yùn)輸服務(wù)，且在駕駛客運(yùn)車(chē)輛過(guò)程中，未按照操作規(guī)范安全駕駛，導(dǎo)致發(fā)生重大交通事故，因此，在東方旅行社和范某某之間合同關(guān)系的設(shè)立和履行過(guò)程中，范某某對(duì)交通事故的發(fā)生應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，本院酌定范某某按80％比例承擔(dān)責(zé)任?！堵眯猩鐥l例實(shí)施細(xì)則》第三十二條規(guī)定：“旅行社招徠、組織、接待旅游者，其選擇的交通、住宿、餐飲、景區(qū)等企業(yè)，應(yīng)當(dāng)符合具有合法經(jīng)營(yíng)資格和接待服務(wù)能力的要求?！睎|方旅行社在選擇旅游交通運(yùn)輸服務(wù)者時(shí)，未盡合理注意義務(wù)，對(duì)范某某未取得從事旅客運(yùn)輸營(yíng)運(yùn)許可沒(méi)有進(jìn)行認(rèn)真審查，仍選擇范某某作為旅游交通運(yùn)輸服務(wù)者；在旅游過(guò)程中明知只有范某某一人駕駛車(chē)輛，既未阻止，也未相應(yīng)調(diào)整旅游安排，放任范某某違反安全管理規(guī)定駕駛車(chē)輛，因此，在東方旅行社和范某某之間合同關(guān)系的設(shè)立和履行過(guò)程中，東方旅行社對(duì)交通事故的發(fā)生應(yīng)負(fù)次要責(zé)任，本院酌定東方旅行社按20％比例承擔(dān)責(zé)任。因東方旅行社已向交通事故受害者實(shí)際賠償288998.75元，故對(duì)東方旅行社要求范某某賠償該損失80％部分231199元的訴訟請(qǐng)求予以支持，剩余20％部分由東方旅行社自行承擔(dān)。范某某上訴提出，東方旅行社有重大過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，范某某只應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任的上訴理由不能成立，不予支持。
綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律判決處理不當(dāng)，應(yīng)予以改判。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條第一款、第六十條、第一百二十條、第一百二十一條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，經(jīng)合議庭評(píng)議，判決如下：

一、撤銷(xiāo)荊門(mén)市東寶區(qū)人民法院（2011）東民一初字第312號(hào)民事判決；
二、范某某于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償東方旅行社231199元；
三、駁回東方旅行社其他訴訟請(qǐng)求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)9122元，由東方旅行社負(fù)擔(dān)4354元，范某某負(fù)擔(dān)4768元。二審案件受理費(fèi)4954元，由東方旅行社負(fù)擔(dān)186元，范某某負(fù)擔(dān)4768元。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　李元平 審　判　員　　孫德華 代理審判員　　熊　蓓

書(shū)記員：馬詠蓮