上訴人（原審原告）：荊門市萬幫科技有限公司，住所沙洋縣十里鎮(zhèn)九堰村6組01幢,組織機構(gòu)代碼31654819-5。
訴訟代表人：安德元，男，漢族，生于1975年3月10日，湖北省荊州市人，住湖北省荊州市荊州區(qū)，系荊門市萬幫科技有限公司清算組組長。
委托訴訟代理人：況亞龍，湖北新天律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：許治邦，沙市區(qū)崇文法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人（原審被告）：劉某，男，漢族，生于1970年4月29日，湖北省荊州市人，住湖北省荊州市荊州區(qū)。
委托訴訟代理人：萬安松，湖北旻韜律師事務(wù)所律師。

上訴人荊門市萬幫科技有限公司（以下簡稱萬幫公司）因與劉某股東出資、損害公司利益責(zé)任以及公司證照返還糾紛一案，不服湖北省沙洋縣人民法院于2018年9月18日作出的（2018）鄂0822民初681號民事判決，向本院提出上訴。本院于2018年11月1日立案后，依法組成合議庭，于2018年11月21日公開開庭審理了本案。上訴人萬幫公司的委托訴訟代理人況亞龍、許治邦，被上訴人劉某及其委托訴訟代理人萬安松到庭參加訴訟。

本院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人二審爭議在于，（1）本案起訴是否成立；（2）劉某是否應(yīng)當(dāng)補足出資；（3）劉某是否應(yīng)當(dāng)返還萬幫公司1861003元。
1、劉某提出安德元代表萬幫公司提起本案訴訟，未經(jīng)清算組授權(quán)，并于二審補充提交證據(jù)一份：診斷證明復(fù)印件及照片，擬證明安德元提起訴訟，是因為與劉某有私人恩怨，沒有得到清算組授權(quán)。
經(jīng)質(zhì)證，萬幫公司認(rèn)為該證據(jù)與本案無關(guān)，不能達(dá)到劉某的證明目的。
經(jīng)審核，上述證據(jù)僅能表明劉某受傷，于2016年12月6日住院治療，不能證明其與安德元存在私人恩怨，更不能證明安德元代表萬幫公司提起本案訴訟，未得到清算組授權(quán)。因此，對該證據(jù)不予采信。
據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱公司法）第一百八十三條，公司因本法第一百八十條第（一）項、第（二）項、第（四）項、第（五）項規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請，并及時組織清算組進(jìn)行清算。據(jù)公司法第一百八十四條，清算組在清算期間行使下列職權(quán)：（一）清理公司財產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單；（二）通知、公告?zhèn)鶛?quán)人；（三）處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)；（四）清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款；（五）清理債權(quán)、債務(wù)；（六）處理公司清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)；（七）代表公司參與民事訴訟活動。據(jù)此，清理公司債權(quán)、債務(wù)是清算組的法定職權(quán)。此種職權(quán)當(dāng)然包括通過訴訟方式為公司主張權(quán)利。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱公司法若干規(guī)定二）第十條規(guī)定：“公司依法清算結(jié)束并辦理注銷登記前，有關(guān)公司的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)以公司的名義進(jìn)行。
公司成立清算組的，由清算組負(fù)責(zé)人代表公司參加訴訟；尚未成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟?！?br/>安德元系萬幫公司清算組組長，且其提起訴訟得到劉某以外的其他清算組成員的認(rèn)可。因此，安德元代表萬幫公司通過訴訟主張權(quán)利，符合法律規(guī)定。
2、萬幫公司對一審不采信湖北金恒會計師事務(wù)有限公司作出的審計報告提出異議，并申請審計人員出庭。
據(jù)審計報告及審計人員出庭說明，審計的目的在于公司清算，對萬幫公司截止2016年11月10日的資產(chǎn)、負(fù)債、凈資產(chǎn)清算情況進(jìn)行專項審計。由于在部分事項中股東無法達(dá)成一致，且可能存在5號憑證缺失，因此，無法出具最終的審計意見。但鑒于審計系依據(jù)萬幫公司股東及財務(wù)人員移交的財務(wù)資料進(jìn)行，盡管審計機構(gòu)無法出具全面、最終的審計意見，其在某些單獨事項上的審計結(jié)論，可資參考。
3、就出資問題，萬幫公司二審補充下列證據(jù)：
證據(jù)一、萬幫公司2018年底第一次臨時股東會決議復(fù)印件共2頁，擬證明劉某實繳出資為零元，應(yīng)承擔(dān)補足認(rèn)繳出資540萬元的義務(wù)。
證據(jù)二、萬幫公司2018年度臨時股東會議暨清算組工作會議檔案復(fù)印件共49頁，擬證明股東會決議程序合法。
經(jīng)質(zhì)證，劉某認(rèn)為（1）證據(jù)形成時間是在本案訴訟之后。起訴的時候，安德元沒有得到清算組的授權(quán)，起訴是安德元的個人行為。（2）2018年度第一次股東會會議的簽名時間是2018年8月26日，人民法院已經(jīng)裁定清算了才作出股東會決議，股東會會議本身不合法。（3）沒有要求劉某作為清算組成員或者股東參加這次會議，該會議決議對劉某沒有約束力。（4）劉某參與了2018年8月15日的股東會，該次會議的真實性沒有異議，但該次會議沒有形成有效的決議。其后的幾次會議，是背著劉某召開，所形成的決議對劉某沒有約束力。
經(jīng)審核，股東出資乃是法定義務(wù)，股東是否實際繳納出資、實際出資多少，應(yīng)依據(jù)出資行為的證據(jù)予以判斷，不能完全由股東會決議予以確認(rèn)。因此，上述證據(jù)不能證明有關(guān)出資的情況。
據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第二十條，當(dāng)事人之間對是否已履行出資義務(wù)發(fā)生爭議，原告提供對股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑證據(jù)的，被告股東應(yīng)當(dāng)就其已履行出資義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中，據(jù)湖北金恒會計師事務(wù)有限公司作出的審計報告，萬幫公司賬面記載的實收劉某出資1855048元被全部審減。據(jù)審計人員解釋，審計結(jié)果表明劉某沒有出資。因此，劉某負(fù)有證明其已經(jīng)履行出資義務(wù)的責(zé)任。
據(jù)萬幫公司章程，劉某認(rèn)繳出資540萬元，出資方式為貨幣出資。劉某主張，其以荊門市卓耀機電有限公司（以下簡稱卓耀公司）的資產(chǎn)包括機器設(shè)備、專利、產(chǎn)品及未收回的債權(quán)出資510萬元，并于一審提交證據(jù)B4卓耀公司的清算報告。但據(jù)該清算報告，卓耀公司清算后剩余凈資產(chǎn)為0元。此外，劉某既未明確作為出資的資產(chǎn)明細(xì)，萬幫公司也不認(rèn)可曾同意劉某以卓耀公司的資產(chǎn)出資。因此，劉某就其主張，仍需舉證證明。
4、萬幫公司主張劉某及妻子牟麗蓉利用職權(quán)，挪用公司資金用于個人開支，并要求返還公司財產(chǎn)1861003元，其主要依據(jù)是審計報告。但審計報告僅能綜合反映劉某、牟麗蓉報賬或?qū)徟鷪筚~情況。至于萬幫公司主張的報賬，是否不屬萬幫公司債務(wù)，是否應(yīng)由劉某個人承擔(dān)，是否劉某利用職權(quán)在萬幫公司報銷了應(yīng)由其個人承擔(dān)的債務(wù)或費用，應(yīng)經(jīng)審理后作出判斷。萬幫公司于一、二審既未就其主張的每筆債務(wù)提出具體的事實主張，也未充分舉證。其二審補充的證據(jù)，也只是審計所依據(jù)的財務(wù)憑證，僅能反映賬面情況，不足以證明債務(wù)主體及劉某侵害公司資產(chǎn)的行為。鑒于萬幫公司對證據(jù)的充足性存在誤解，程序上未窮盡主張及舉證，因此，依現(xiàn)有證據(jù)，尚不足以作出最終判斷。
綜上，就劉某是否實繳出資、劉某及其妻子是否侵占公司資產(chǎn)1861003元，雙方當(dāng)事人均未提出具體事實主張，也未充分舉證，一審也未對此進(jìn)行實質(zhì)審理。在當(dāng)事人還有主張及舉證可能的情形下，暫不宜依據(jù)舉證責(zé)任的劃分作出最終裁判。就該兩項爭議，一審認(rèn)定基本事實不清，應(yīng)發(fā)回重審。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項之規(guī)定，經(jīng)合議庭評議，裁定如下：

審判長 王源淵
審判員 吳瓊
審判員 魯瓊麗

書記員： 陳婷婷