上訴人（原審原告）:荊州市飛龍鋼結(jié)構(gòu)有限公司，住所地：荊州城南開發(fā)區(qū)學(xué)堂洲金江路北側(cè)。
法定代表人：陳菊根，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：張瓊芳，湖北楚都律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：湖北首美家具股份有限公司，住所地：石首市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)金平工業(yè)園區(qū)。
法定代表人：汪志鵬，該公司董事長。
委托訴訟代理人：雷曦卿，石首市江北法律服務(wù)所法律工作者。
原審第三人：王小斌，男，1968年10月20日出生，漢族，石首市人，住石首市。
委托訴訟代理人：胡春華，湖北藍(lán)宇律師事務(wù)所律師。

上訴人荊州市飛龍鋼結(jié)構(gòu)有限公司（以下簡稱飛龍鋼構(gòu)公司）與被上訴人湖北首美家具股份有限公司（以下簡稱首美家具公司）及原審第三人王小斌建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2017年2月20日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人飛龍鋼構(gòu)公司的委托訴訟代理人張瓊芳，被上訴人首美家具公司的委托訴訟代理人雷曦卿，原審第三人王小斌的委托訴訟代理人胡春華到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人飛龍鋼構(gòu)公司的上訴請求：1.撤銷石首市人民法院（2016）鄂1081民初1021號民事判決。2.改判由被上訴人向上訴人支付工程款2780234元，并按日0.1%承擔(dān)2014年8月28日起至清償之日止的逾期滯納金。3.本案一審、二審訴訟費及其他支出費用由被上訴人承擔(dān)。事實和理由：一、一審法院以上訴人與原審第三人之間沒有訂立勞動合同，以部門規(guī)章的規(guī)定，認(rèn)定第三人與上訴人系掛靠，適用法律錯誤。本案系建設(shè)工程施工合同糾紛，合同的相對人為上訴人和被上訴人，第三人是上訴人為完成工程建設(shè)，委派其與被上訴人予以接洽、商談合同事宜，合同簽訂后委派協(xié)調(diào)施工的工作人員。一審法院應(yīng)查明的是上訴人是否有資質(zhì)承接該工程、工程的質(zhì)量、竣工驗收情況、被上訴人工程款的給付，按照合同應(yīng)給付誰、被上訴人是依據(jù)什么原因?qū)⒐こ探o付給第三人，該給付是否有效，從合同形式上審查第三人與上訴人之間的關(guān)系。一審人民法院卻以在訴訟中調(diào)查上訴人的法定代表人，以第三人與上訴人之間沒有勞動合同，在本案中認(rèn)定第三人王小斌因與上訴人之間沒有簽訂勞動合同，根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第11條第（五）款規(guī)定認(rèn)定第三人與上訴人之間為掛靠，適用法律錯誤。根據(jù)《勞動合同法》第11條“用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；第十五條，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”的規(guī)定，第三人王小斌雖未與上訴人簽訂書面勞動合同，但上訴人與第三人是協(xié)商一致，第三人王小斌受上訴人委派到被上訴人工地，組織人員進(jìn)行施工，負(fù)責(zé)管理工地，對于工程中的進(jìn)度、質(zhì)量監(jiān)管，上訴人均不定時派員查看。對于第三人工資及組織施工人員的費用，上訴人按工程總價5%給第三人支配。從上面可以看出，上訴人與第三人之間已就完成該項目形成事實上的勞動關(guān)系。而一審法院以部門規(guī)章的規(guī)定來否定《勞動合同法》的規(guī)定，明顯違反法律規(guī)定。二、一審法院以第三人與上訴人之間沒有勞動合同關(guān)系，認(rèn)定第三人與上訴人為掛靠關(guān)系，從而認(rèn)定第三人為實際施工人，否定2013年9月12日上訴人與被上訴人簽訂的《鋼結(jié)構(gòu)建筑工程承包合同》的效力，認(rèn)定事實錯誤。第三人系上訴人委派到被上訴人處負(fù)責(zé)組織施工的工作人員，其行為是職務(wù)行為，其與上訴人之間不是掛靠關(guān)系，因此2013年9月12日上訴人與被上訴人簽訂的《鋼結(jié)構(gòu)建筑工程承包合同》為有效合同，雙方應(yīng)按照該合同的約定來履行。三、被上訴人將工程款支付給第三人和抵扣第三人的個人債務(wù)的行為后果由被上訴人承擔(dān)。本案中，被上訴人作為發(fā)包單位，在簽訂合同時，就明確合同的相對主體為上訴人，在上訴人沒有任何授權(quán)給第三人收款的情況下，被上訴人將工程款付給第三人，并且大部分抵扣的是第三人與其他人之間的個人債務(wù)，根本不是給付的工程款，由此可見，被上訴人通過訴訟中申請人民法院調(diào)取第三人王小斌與上訴人沒有勞動合同來認(rèn)定其向王小斌給付的款項，是付給實際施工人的，應(yīng)從付給上訴人的工程款中扣除，不能成立。被上訴人抵扣第三人王小斌個人的債務(wù)及抵扣的其他材料款，均與本案工程沒有關(guān)系。這是被上訴人與第三人王小斌之間的事，與上訴人無關(guān)，該給付的行為后果由被上訴人承擔(dān)。四、一審人民法院認(rèn)定事實不清。1.一審法院在認(rèn)定《廠房合同》《鋼結(jié)構(gòu)合同》均無效的情況下，又根據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的應(yīng)予以支持的肯定。一審法院沒有確定以哪一份合同確定的工程價款予以參照。在一審中，按被上訴人提交的一、二期《廠房合同》，工程總價款為21167812元（16470904+4696908）；按照上訴人提交的一、二期《鋼結(jié)構(gòu)合同》，工程總價款為13146191元（8365957+4780234），如加上增補工程價款，工程總價款應(yīng)為132602504元，但一審法院查明的工程總價款卻為13520931.75元，該價款不知是參照哪份合同確定的金額？2.一審法院“以簽訂二期合同后，二期合同工程的總工程款為4894293.54元，支付給上訴人和第三人共6439228元，又因該支付款項未標(biāo)明支付的是第幾期的款項，從而不能確定到哪期的具體金額，被上訴人在簽訂二期合同后付款金額超出了本合同付款的數(shù)額，上訴人的請求因證據(jù)不足不能獲支持”顯屬錯誤。被上訴人原本第一期工程款就未給付完，按照交易習(xí)慣，也應(yīng)先償清先前的工程款，上訴人在一審中已明確提供了被上訴人在二期合同中付的200萬元的承兌匯票，再無其他匯款，就按一審法院確定的數(shù)額，被上訴人也還欠上訴人的工程款。一審法院卻以給付在第幾期的名下不清駁回了上訴人的請求，顯屬認(rèn)定事實不清。綜上，一審法院認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤，請求二審法院撤銷一審判決，改判由被上訴人向上訴人支付工程款2780234元，并按日0.1%承擔(dān)從2014年8月28日起至清償之日止逾期滯納金。
二審查明：2013年9月12日，原審第三人王小斌作為上訴人飛龍鋼構(gòu)公司的代表（乙方）與被上訴人首美家具公司（甲方）續(xù)簽了新建鋼結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)車間二棟的《廠房建筑施工承包合同》（二期）。該合同在第四條工程造價中約定了工程綜合平方造價411元/平方米。2014年4月25日，經(jīng)工程監(jiān)理單位確認(rèn)，上述上述廠房二期工程價款為4780234.14元，另增補工程價款114059.40元。2014年8月27日，首美家具公司廠房二期工程辦理竣工驗收備案。2015年3月23日，上訴人與被上訴人又以廠房二期工程為工程內(nèi)容簽訂了一份《鋼結(jié)構(gòu)建筑工程承包合同》，合同約定合同價款是總造價4780234元，合同上落款的簽訂日期倒簽為2013年9月12日。對于簽訂這份合同的原因，上訴人陳述是為了開增值稅發(fā)票，被上訴人陳述是上訴人為規(guī)避稅費而要求被上訴人配合簽訂的。二審中，各方對廠房二期工程價款4780234.14元，增補工程價款114059.40元再次予以確認(rèn)。
二審審理查明的其他事實與一審認(rèn)定的一致。

本院認(rèn)為：就上訴人飛龍鋼構(gòu)公司與原審第三人王小斌的關(guān)系，本案查明的相關(guān)的事實有：1.上訴人飛龍鋼構(gòu)公司與王小斌未訂立勞動合同；2.王小斌作為上訴人飛龍鋼構(gòu)公司的代表人與被上訴人就廠房二期工程簽訂了《廠房建筑施工承包合同》；3.王小斌名義上為本案爭議工程的項目負(fù)責(zé)人，具體施工人員均由王小斌組織；4.工地上另一位管理人員鄭曉勇與上訴人飛龍鋼構(gòu)公司未訂立勞動合同；上訴人飛龍鋼構(gòu)公司在一審回答是否派有勞動關(guān)系的員工到施工現(xiàn)場的問題時陳述：“只有王小斌與鄭曉勇，沒有”；5.上訴人飛龍鋼構(gòu)公司在二審中陳述本案爭議工程有一部分是由王小斌墊資，有一部分工程由他進(jìn)行管理，管理他也有提成，施工結(jié)束后雙方對賬結(jié)算；6.王小斌陳述上訴人飛龍鋼構(gòu)公司除提交鋼結(jié)構(gòu)材料外，還提供了約200萬元的資金。從以上事實來看，上訴人飛龍鋼構(gòu)公司與王小斌未訂立勞動合同，而王小斌實際投入了資金、材料和勞力進(jìn)行了工程施工，飛龍鋼構(gòu)公司也投入了材料與資金。王小斌與飛龍鋼構(gòu)公司之間并非是王小斌向飛龍鋼構(gòu)公司提供勞動，由飛龍鋼構(gòu)公司向其發(fā)放勞動工資的關(guān)系。上訴人稱其與王小斌形成了事實上的勞動關(guān)系的上訴理由不能成立。上訴人飛龍鋼構(gòu)公司在一審中陳述與王小斌之間為內(nèi)部承包關(guān)系，但王小斌不具備上訴人在冊項目經(jīng)理等企業(yè)職工身份，上訴人飛龍鋼構(gòu)公司也未提交證據(jù)證明對整個施工過程及質(zhì)量進(jìn)行管理，上訴人飛龍鋼構(gòu)公司主張內(nèi)部承包關(guān)系證據(jù)不足，不予采信。就上訴人飛龍鋼構(gòu)公司、王小斌與被上訴人首美家具公司的外部關(guān)系而言，被上訴人首美家具公司有充分理由相信王小斌為借用飛龍鋼構(gòu)公司資質(zhì)的實際施工人，其將相關(guān)工程款支付給王小斌并無過錯。至于上訴人飛龍鋼構(gòu)公司與王小斌內(nèi)部之間如何約定，如何結(jié)算，雙方既未向法院提交任何書面證據(jù)，在施工過程中也未向被上訴人首美家具公司明示，不能對抗被上訴人首美家具公司。據(jù)此，本院認(rèn)為，綜合本案查明的事實，一審法院參照《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》認(rèn)定原審第三人王小斌與上訴人飛龍鋼構(gòu)公司為掛靠與被掛靠的關(guān)系，將被上訴人首美家具公司向王小斌支付或抵扣的款項認(rèn)定為支付的本案爭議工程的工程款并無不當(dāng)。
被上訴人首美家具公司的廠房一、二期工程系陸續(xù)施工建設(shè)的，一期工程完工還未結(jié)算前，二期工程合同就開始簽訂了。由于上訴人飛龍鋼構(gòu)公司僅對廠房二期工程款中合同內(nèi)工程價款4780234.14元主張權(quán)利，未對廠房一期工程款主張權(quán)利，故而一審法院對廠房一期工程簽訂的合同的效力及合同中關(guān)于工程款如何支付、質(zhì)保金如何約定、質(zhì)保期是否超過、質(zhì)保金是否應(yīng)扣留、一期工程價款是否已支付完畢等事實，未做出認(rèn)定，僅依據(jù)被上訴人提交的證據(jù)七中的石首市眾聯(lián)家具工程計價表對廠房一期工程價款總額8626638.21元（合同內(nèi)工程價款8365957.71元，增加工程價款260680.5元）作出了認(rèn)定。因此，上訴人在上訴狀中稱廠房一期的工程款并未給付完，按照交易習(xí)慣，也應(yīng)清償先前的工程款的上訴理由不能成立。一審法院以被上訴人首美家具公司簽訂廠房二期合同后支付的工程款數(shù)額超出二期合同中的工程價款，而根據(jù)各方提交的證據(jù)無法確定是支付的哪一期工程的工程款為由，對上訴人飛龍鋼構(gòu)公司的訴訟請求未予支持并無不當(dāng)。原審第三人王小斌在一審?fù)徶嘘愂銎鋺?yīng)該享有一部分權(quán)利，同意原審原告一并主張，因此對其在二審中辯稱欠付的98萬元應(yīng)當(dāng)支付給第三人王小斌的主張不予支持。綜上，一審認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，上訴人的上訴請求均不能成立，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定,判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費43588元，由上訴人荊州市飛龍鋼結(jié)構(gòu)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　楊　權(quán) 審判員　楊葉玲 審判員　王　茜

書記員：李迎迎