荊州市荊州飯店有限責任公司
陳向紅（湖北藍宇律師事務所）
劉某某
梅平（湖北昭信律師事務所）

上訴人（原審原告）:荊州市荊州飯店有限責任公司，住所地荊州區(qū)荊南路30號。
法定代表人:薛興武，該公司董事長兼總經理。
委托訴訟代理人:陳向紅，湖北藍宇律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）:劉某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住荊州市荊州區(qū)。
委托訴訟代理人:梅平，湖北昭信律師事務所律師。
上訴人荊州市荊州飯店有限責任公司因與被上訴人劉某某勞動爭議一案，不服荊州市荊州區(qū)人民法院（2016）鄂1003民初306號民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭，公開（或開庭審理了本案。
荊州市荊州飯店有限責任公司的委托訴訟代理人陳向紅,劉某某及其委托訴訟代理人梅平到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結。
荊州市荊州飯店有限責任公司的上訴請求:撤銷原判，改判維持上訴人于2014年1月7日向被上訴人劉某某作出的《解除勞動合同通知書》，被上訴人承擔一、二審訴訟費用。
事實及理由:1、一審法院認為上訴人的《員工管理手冊》未經民主程序制定未公示屬主觀臆斷，上訴人已提交證據證明《員工管理手冊》經過上訴人職工代表討論簽名通過，上訴人作為改制十幾年的企業(yè)，依法制定《員工管理手冊》并組織員工學習以此為據對員工進行規(guī)范管理，這是公司法賦予公司的自治權范疇；2、一審法院引用《工會法》第九條的規(guī)定屬適用法律錯誤，上訴人的法人代表作為工會代表參加工會會議是合法有效的，上訴人征詢工會意見的補正程序不存在瑕疵；3、2004年3月28日，上訴人成立后立即制定了規(guī)章制度和勞動紀律，并在飯店公示欄張貼，2008年《勞動合同法》實施后，為慎重起見，征求部分職工代表（工會代表）意見后形成《員工管理手冊》，公司新員工入職時人手一冊，并組織學習，通曉員工手冊全部條款，依據法不溯及既往的原則，在《勞動合同法》實施之前制定、修改或決定的規(guī)章制度并不需要經過民主程序；4、司法實踐中大量法院判例和各地司法指導意見已經不再嚴格審查規(guī)章制度制定的程序性民主要求，而是更加注重規(guī)章制度的實體性內容是否合法合理，上訴人制定的《員工管理手冊》內容合法，即使程序上存在瑕疵也不影響其效力；5、上訴人與被上訴人簽訂的勞動合同中約定，被上訴人應遵守勞動紀律和服從管理，嚴重違反勞動紀律和單位的規(guī)章制度，上訴人有權解除勞動合同。
現(xiàn)被上訴人違反了勞動合同的約定，應按照合同的約定承擔違約責任；6、被上訴人早于2013年5月31日將自己持有的上訴人的股權轉讓給了案外人覃兆勝，并在荊州公證處辦理了股權轉讓公證，被上訴人2014年1月6日的行為不應定性為股東維權行為，而是違紀行為。
劉某某辯稱:1、上訴人沒有提交證據證明《員工管理手冊》經過了職工代表大會討論通過，《員工管理手冊》雖有少數人簽名但沒有簽名時間，有事后偽造的嫌疑，不具有法律效力；2、被上訴人同時兼具員工和股東身份，上訴人所稱違紀事實實際是被上訴人在非工作時間行使股東權利的行為；3、上訴人提交的證據不足以證明其已履行了征詢工會意見的程序，工會會議紀要真實性存疑。
荊州市荊州飯店有限責任公司向一審法院起訴請求:維持上訴人于2014年1月7日向被上訴人劉某某作出的《解除勞動合同通知書》，被上訴人承擔一審訴訟費用。
一審認定，2005年1月18日，原告與被告簽訂《勞動合同書》，約定被告在原告的伙食服務崗位工作。
其后，2005年12月30日、2007年1月1日原告與被告在原勞動合同內容不變的情形下續(xù)訂一年期的勞動合同。
《荊州市荊州飯店有限責任公司章程》載明:申請人劉某某系其股東，持股2%，于2004年2月實際出資1萬元。
2011年12月29日，原告與被告續(xù)訂無固定期限勞動合同。
2013年5月24日，原告向被告出具了《違紀處罰通知單》，違紀處罰事由為:“1、2013年5月8日-9日未經請假，擅離工作崗位。
2、2013年5月10日，不請假缺勤，不按工作安排辦理工作交接手續(xù)。
3、2013年5月14日，調崗至監(jiān)控中心未按工作要求上班，到處串崗，并對批評不服，抵觸管理。
4、2013年5月23日上午遲到10分鐘，經領導同意9:00-9:30請假，延遲（10:00）到崗。
5、2013年5月24日上午，口頭通知請假未獲批準，擅離工作崗位，對其行為不服領導處理意見，并威脅領導。
6、經多次催促，未按規(guī)定辦理宿舍區(qū)收取水電費用工作交接”。
原告處理意見為:“1、2013年5月25日-27日停工3天反省并作出書面檢查；停工反省期間停發(fā)工資。
2、28日上午9:00前向辦公室遞交書面檢查，視其認知違紀的態(tài)度，再按公司管理規(guī)定予以處罰。
3、逾期不遞交書面檢查的，視不服從公司管理，公司將按相關管理規(guī)定予以辭退。
4、如本人對處理意見不服，可向公司上一級領導和部門投訴”。
被告在該份《違紀處罰通知單》上簽字確認。
2014年1月3日，原告再次向被告出具了《違紀處罰通知單》，違紀事由為:“2014年1月3日下午，上班期間擅離工作崗位，并在總經理辦公室或公共區(qū)域謾罵和威脅管理的公司領導，導致接待的會議被迫暫停，其行為擾亂了公司正常的經營秩序，嚴重危害了公司的利益”。
處理意見為:“1、2014年1月4日其暫予以停工處理。
2、其違紀行為調查核實后，公司將按相關管理制度作進一步地處理”。
該份《違紀處罰通知單》被告未簽字確認。
2014年1月6日9時左右，原告處門前發(fā)生要求“查賬務、揭黑幕、挖蛀蟲、除貪官、還職工股東權益”的群眾圍聚事件，被告參與其中。
2014年1月6日，原告召開關于劉某某嚴重違紀行為處理問題的會議，且形成《會議紀要》，會議以被告存在嚴重違紀行為作出辭退被告的決定。
2014年1月7日，原告在《員工管理手冊》未公示的情形下，作出了《關于劉某某嚴重違紀予以辭退的處理決定》（荊飯司字【2014】第2號），該決定認為:“劉某某的行為嚴重違反了企業(yè)規(guī)章制度，為懲戒其目無組織紀律、損害公司利益的違紀行為，經公司行政辦公擴大會議討論決定予以劉某某過失性辭退（無經濟補償），同時解除其勞動合同”。
2014年1月7日，原告出具了《解除勞動合同通知書》:“因你嚴重違反公司的規(guī)章制度和勞動紀律。
根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條 ?第（二）項 ?的規(guī)定，我公司決定自2014年1月7日起解除與你所簽訂的無固定期限的勞動合同”。
2014年1月8日，原告向被告送達了《解除勞動合同通知書》。
被告因對原告出具的《解除勞動合同通知書》不服，申請勞動仲裁，荊州市勞動人事爭議仲裁委員會荊勞人仲裁字（2014）13號仲裁裁決書裁決，原告2014年1月7日作出的《解除勞動合同通知書》違法，撤銷該《解除勞動合同通知書》；原被告繼續(xù)履行勞動合同。
2014年6月12日，原告方董事長兼總經理薛興武作為工會代表參加工會會議，經與會代表討論并形成《荊州飯店有限責任公司工會議事會議紀要》，一致支持公司對劉某某辭退處理，對公司的處理決定無異議，同意報公司工會備案。
原告因對仲裁裁決不服，訴至本院，釀成此訟。
一審認為，《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條 ?規(guī)定了用人單位對勞動合同的單方解除權，但同時也嚴格限制了用人單位與勞動者解除合同的條件，以保護勞動者的勞動權，旨在平衡用人單位的自主權和勞動者的就業(yè)權。
因為用人單位依據該條規(guī)定單方解除與勞動者的勞動合同直接影響勞動者的就業(yè)權，是勞動者承擔的最不利后果，應當僅限于最嚴重的情形。
同時，《中華人民共和國勞動合同法》[[c4c884861fb041dcbca1a9dbcd094d5a:4Chapter|第四條 ?還規(guī)定了建立勞動規(guī)章]]制度的規(guī)則。
因此，對于用人單位依據該條規(guī)定單方解除與勞動者的勞動合同，應綜合考慮以下因素:1、用人單位是有否通過合法程序制定并向勞動者公示的規(guī)章制度；2、規(guī)章制度的內容不違反法律規(guī)定、行政法規(guī)及政策的規(guī)定；3、勞動者的違紀行為是否屬于達到了嚴重的程度。
本案中原告荊州市荊州飯店有限責任公司按中華人民共和國勞動合同法》第三十九條 ?的規(guī)定解除與被告劉某某的勞動合同是否符合法律規(guī)定，本院評析如下:1、原告荊州市荊州飯店有限責任公司制定的《員工管理手冊》，作為直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度，應當經職工代表大會或全體員工討論提出方案和意見，與工會或者職工代表大會平等協(xié)商確定并公示或告知勞動者，原告荊州市荊州飯店有限責任公司所舉證據未達到《員工管理手冊》已經職工代表大會或全體員工討論提出方案和意見，與工會或者職工代表大會平等協(xié)商確定并公示或告知勞動者的證明目的，該《員工管理手冊》不宜作為人民法院審理勞動案件的依據；2、荊州市荊州飯店有限責任公司雖在起訴前補充了《荊州飯店有限責任公司工會議事會議紀要》，擬證明其補正了在解除勞動合同時未先將事由通知工會或征求工會意見的程序瑕疵，但維護職工合法權益是工會的基本職責，因此《中華人民共和國工會法》第九條 ?明確規(guī)定了企業(yè)主要負責人的近親屬不得作為本企業(yè)基層工會委員會的成員，旨在確保工會維護職工合法權益的獨立性，原告荊州市荊州飯店有限責任公司董事長兼總經理薛興武作為工會代表參加工會會議，有悖工會維護職工合法權益的獨立性，因此，《荊州飯店有限責任公司工會議事會議紀要》不宜認定為荊州飯店有限責任公司已補正了在解除勞動合同時未先將事由通知工會或征求工會意見的程序瑕疵；3、被告劉某某作為原告荊州市荊州飯店有限責任公司的股東及職工，在遇股權爭議時，應當采取訴訟等公力救濟途徑維護自身合法權益，而非采取參加不理智、不恰當的圍聚行為處理爭議，其行為雖有不當，但該行為是否屬于違反勞動紀律仍應參照已經民主程序議定及已公示或告知勞動者的規(guī)章制度來予以確定。
綜上，原告荊州市荊州飯店有限責任公司在未按《中華人民共和國勞動合同法》[[c4c884861fb041dcbca1a9dbcd094d5a:4Chapter|第四條 ?制定規(guī)章]]制度且事先通知工會或征求工會意見的情形下，以被告劉某某嚴重違反企業(yè)規(guī)章制度為由，解除其與被告劉某某勞動合同，不符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條 ?第二項 ?規(guī)定的解除條件，原告應當《中華人民共和國勞動合同法》第四十八條 ?的規(guī)定繼續(xù)履行勞動合同。
據此，依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十條 ?、第三十九條 ?第二項 ?、第四十八條 ?、《最高人民法院》第十九條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條 ?的規(guī)定,判決:一、撤銷原告荊州市荊州飯店有限責任公司2014年1月7日作出的《解除勞動合同通知書》；二、原告荊州市荊州飯店有限責任公司與被告劉某某繼續(xù)履行勞動合同。
本院二審期間，荊州市荊州飯店有限責任公司提交了一份（2013）鄂古城證字第631號公證書復印件，證明被上訴人持有的上訴人處2%的股權已經在2013年5月30日公證轉讓給了覃兆勝，被上訴人圍堵公司大門鬧事的行為是員工的違紀行為。
劉某某經質證認為:對公證書的真實性無異議，對證明目的有異議，公證書只能證明雙方有股權轉讓的意圖，在沒有經過工商變更之前被上訴人還是上訴人處的合法股東，被上訴人的行為是小股東合法的維權行為。
劉某某在二審期間未向本院提交證據。
本院對上述公證書的認證意見為:該公證書所證明的事項與本案無關聯(lián)，本案屬勞動爭議，無論劉某某是否具有股東身份，其作為勞動者享有免于被用人單位非法解除勞動合同的權利，荊州市荊州飯店有限責任公司作為用人單位有義務依照勞動合同法的相關規(guī)定合法行使單方解除權，因此公司的規(guī)章制度是否經過民主程序討論并公示，是否解除前經過征詢工會意見仍然是判斷荊州市荊州飯店有限責任公司解除行為是否合法的標準之一。
二審查明的事實與一審認定的一致，本院對一審認定的事實予以確認。
本院認為，關于上訴人制定的《員工管理手冊》是否經過了民主程序制定并公示或告知被上訴人。
首先，該手冊目錄頁手寫注明“本手冊經各部門員工討論通過（2009年4月）”，由此可知，該手冊是在《勞動合同法》施行后制定的規(guī)章制度，依然要受到《勞動合同法》規(guī)定的民主程序的約束；其次，該手冊手寫注明“本手冊經各部門員工討論通過”，但上訴人并未提交相關的各部門員工討論的會議記錄，上訴人亦未就簽名的員工是否為各部門代表這一事實進行舉證，上述手寫文字和部分員工簽名不足以證明《員工管理手冊》已經過了《勞動合同法》規(guī)定的民主程序；再次，上訴人也未舉證證明該手冊已向被上訴人在內的全體勞動者公示或告知。
綜上，上訴人所提交證據不足以證明其制定的《員工管理手冊》已經過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序且已向勞動者公示或告知，該手冊不宜作為人民法院審理勞動案件的依據，一審此項處理正確，應予維持。
關于上訴人在解除勞動合同前征詢了工會意見。
上訴人未就工會議事會議紀要上簽名的參會人員是否屬于工會成員這一事實進行舉證，該會議紀要不能證明其在解除勞動合同時征詢了工會的意見。
關于上訴人能否依據與被上訴人所簽勞動合同的約定行使單方解除權。
本院認為，勞動合同的解除條件法定，用人單位不能隨意在勞動合同中約定《勞動合同法》規(guī)定的解除條件以外的其他解除條件。
上訴人與被上訴人所簽訂的勞動合同中有關于違反勞動紀律或規(guī)章制度上訴人有權解除勞動合同的約定，此種約定的解除情形與《勞動合同法》第三十九條第一款第（二）項規(guī)定的法定解除的情形相符，上訴人在依據勞動合同的約定行使單方解除權時依然要符合《勞動合同法》規(guī)定的用人單位行使單方解除權的條件，要將合同約定的“勞動紀律”或“規(guī)章制度”具體化到涉案《員工管理手冊》中，經過民主制定程序、公示程序、征詢工會意見程序，解除行為方能產生效力。
本案雙方所簽勞動合同中約定的“勞動紀律”或“規(guī)章制度”并未明確指向涉案《員工管理手冊》，解除條件約定不明，涉案《員工管理手冊》也不宜作為審理本案的依據，故上訴人不能依據勞動合同的約定行使單方解除權。
綜上，上訴人上訴請求不能成立，應予駁回，一審認定事實清楚，實體處理正確，應予維持。
依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元由上訴人荊州市荊州飯店有限責任公司負擔。
本案為終審判決。

本院認為，關于上訴人制定的《員工管理手冊》是否經過了民主程序制定并公示或告知被上訴人。
首先，該手冊目錄頁手寫注明“本手冊經各部門員工討論通過（2009年4月）”，由此可知，該手冊是在《勞動合同法》施行后制定的規(guī)章制度，依然要受到《勞動合同法》規(guī)定的民主程序的約束；其次，該手冊手寫注明“本手冊經各部門員工討論通過”，但上訴人并未提交相關的各部門員工討論的會議記錄，上訴人亦未就簽名的員工是否為各部門代表這一事實進行舉證，上述手寫文字和部分員工簽名不足以證明《員工管理手冊》已經過了《勞動合同法》規(guī)定的民主程序；再次，上訴人也未舉證證明該手冊已向被上訴人在內的全體勞動者公示或告知。
綜上，上訴人所提交證據不足以證明其制定的《員工管理手冊》已經過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序且已向勞動者公示或告知，該手冊不宜作為人民法院審理勞動案件的依據，一審此項處理正確，應予維持。
關于上訴人在解除勞動合同前征詢了工會意見。
上訴人未就工會議事會議紀要上簽名的參會人員是否屬于工會成員這一事實進行舉證，該會議紀要不能證明其在解除勞動合同時征詢了工會的意見。
關于上訴人能否依據與被上訴人所簽勞動合同的約定行使單方解除權。
本院認為，勞動合同的解除條件法定，用人單位不能隨意在勞動合同中約定《勞動合同法》規(guī)定的解除條件以外的其他解除條件。
上訴人與被上訴人所簽訂的勞動合同中有關于違反勞動紀律或規(guī)章制度上訴人有權解除勞動合同的約定，此種約定的解除情形與《勞動合同法》第三十九條第一款第（二）項規(guī)定的法定解除的情形相符，上訴人在依據勞動合同的約定行使單方解除權時依然要符合《勞動合同法》規(guī)定的用人單位行使單方解除權的條件，要將合同約定的“勞動紀律”或“規(guī)章制度”具體化到涉案《員工管理手冊》中，經過民主制定程序、公示程序、征詢工會意見程序，解除行為方能產生效力。
本案雙方所簽勞動合同中約定的“勞動紀律”或“規(guī)章制度”并未明確指向涉案《員工管理手冊》，解除條件約定不明，涉案《員工管理手冊》也不宜作為審理本案的依據，故上訴人不能依據勞動合同的約定行使單方解除權。
綜上，上訴人上訴請求不能成立，應予駁回，一審認定事實清楚，實體處理正確，應予維持。

依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元由上訴人荊州市荊州飯店有限責任公司負擔。
本案為終審判決。

審判長：肖俊文

書記員：黃芳