上訴人（原審被告）：英大泰和財產保險股份有限公司黑龍江分公司，住所地哈爾濱市香坊區(qū)建北街63號。法定代表人：周海峰，該公司負責人。委托訴訟代理人：彭廣彬，黑龍江博潤律師事務所律師。被上訴人（原審原告）：王某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，現(xiàn)住雙鴨山市尖山區(qū)。委托訴訟代理人：任順遠,雙鴨山市法律援助中心律師。原審被告：誠通人力資源有限公司，住所地北京市東誠區(qū)安定門東大街28號1號樓（未到庭）。法定代表人：肖茵，系該公司總經(jīng)理。

英大保險公司上訴請求：一、撤銷（2017）黑0502民初535號判決書，改判上訴人不承擔責任；二、訴訟費由被上訴人承擔。事實與理由：一、一審法院違反勞動仲裁前置程序受理本案，屬程序違法。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》規(guī)定，勞動爭議案件應仲裁前置。本案未經(jīng)雙鴨山勞動爭議仲裁委員會仲裁，一審法院受理屬程序違法。二、王某某系本人自愿分配了部分現(xiàn)場查勘工作，并每起查勘案件給付100元錢，上訴人已實際支付其查勘工作報酬。一審法院認定此款為查勘車使用費屬事實認定錯誤。2、上訴人核對了王某某的查勘記錄，節(jié)假日、法定假日的案件照片，僅有37件案件有其與事故車輛的人車合影照片，其他均無人車合影照片。由此證明其并未實際發(fā)生現(xiàn)場查勘，當天并未實際工作。一審法院僅依據(jù)王某某提供的自制的查款統(tǒng)計表認定135天加班、17天節(jié)假日加班的事實顯屬證據(jù)不足。3、上訴人不欠付被上訴人工資等費用。一審法院判決補交養(yǎng)老費錯誤，判決依據(jù)的工資標準2850元/月是應發(fā)工資，應包含社保等各項費用。所以，上訴人不應再補交養(yǎng)老費。王某某辯稱，一、一審中我方已提交了仲裁委出具的不予受理通知書，證明被上訴人已經(jīng)履行了仲裁前置程序，依據(jù)《勞動爭議調解仲裁法》第二十九條規(guī)定，對勞動爭議仲裁委員會不予受理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。因此，被上訴人在收到了勞動仲裁不受理通知后，一審法院受理本案符合法律規(guī)定。二、一審認定雙方勞動關系成立，并判決支付差額工資的事實清楚。在一審被上訴人出示了上訴人單位制作的工牌及工號，以及查勘的案件明細表等證據(jù)證明被上訴人系查勘員，上訴人單位系統(tǒng)中輸入被上訴人的查勘員工號可以清楚的顯示出被上訴人所辦理的查勘案件。被上訴人在上訴人單位從事查勘員工作，雙方形成了事實勞動關系。上訴人稱其給付的100元系被上訴人勞動報酬沒有事實和法律依據(jù)。每個案件支付100元系現(xiàn)場的查勘費用，而現(xiàn)場的查勘費用與查勘員的工資報酬無關，這100元系查勘產生的車費、電話費等支出，不屬于勞動報酬。有些出險的案件會發(fā)生在離雙鴨山較遠的饒河、友誼等縣區(qū)，如果說100元為查勘員的工資報酬，那么被上訴人去查勘還要賠錢，因此上訴人所稱支付100元為工資報酬沒有依據(jù)。一審法院認定的加班事實清楚，適用法律正確。被上訴人在查勘理賠的八個崗位中，一人從事多種崗位，如現(xiàn)場查勘、核算損失、收集客戶資料、結案歸檔等大部分的工作環(huán)節(jié)，僅有核價核損及賠案審批環(huán)節(jié)不是由被上訴人完成，且被上訴人還從事單位的內業(yè)資料收集整理。查勘案件登記表清楚記載了被上訴人加班加點工作的事實，且理賠案件在上訴人系統(tǒng)中均能查到，一審中上訴人未提供相反的證據(jù)證明理賠案件非被上訴人所做，因此一審法院依據(jù)理賠案件登記表等證據(jù)證明被上訴人加班加點工作的事實于法有據(jù)。三、一審中被上訴人出具了社保局養(yǎng)老保險費用明細表，上訴人對沒有提出異議，此表證明上訴人沒有按照查勘員的工資為被上訴人繳納養(yǎng)老保險。依據(jù)法律規(guī)定，用人單位理應為勞動者繳納養(yǎng)老保險。被上訴人稱2850元包含社保費不能成立。綜上所述，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請二審法院駁回上訴人的上訴，維持原判。王某某向一審法院起訴請求：一、請求被告英大保險公司支付2012年9月至2016年4月差額工資79853.86元；二、要求被告英大保險公司給付加班費122550元；三、要求被告英大保險公司按照查勘員的崗位工資支付經(jīng)濟補償金19963.46元；四、要求被告英大保險公司給付節(jié)假日工資2210元；五、要求被告英大保險公司補交養(yǎng)老保險費3354元；六、要求被告英大保險公司支付2014年-2015年保險費用手續(xù)費15837元。一審法院認定事實：2012年6月，王某某應聘到英大財產保險公司從事保險營銷工作。2012年9月1日，誠通人力公司與王某某簽訂勞動合同書，合同期限從2012年9月1日至2015年8月31日，同日被派遣至英大保險公司從事保險營銷工作，月工資600元，其工資構成為績效工資、業(yè)務提獎等，工作地雙鴨山市，誠通公司委托黑龍江外商企業(yè)咨詢服務有限責任公司在佳木斯市為王某某繳納社會養(yǎng)老保險。英大保險公司在雙鴨山的分支機構有兩名工作人員，王某某在另一人的領導之下，從事具體工作。王某某從2012年6月開始入職時主要從事營銷工作，其收入主要來自于營銷工作的業(yè)務手續(xù)費（英大保險公司解釋為此款相當于業(yè)務提獎或績效工資）。雙鴨山市分支機構沒有查勘理賠等售后服務人員，英大財產保險公司要求王某某同時從事查勘理賠崗位中的大部分工作。查勘理賠程序共計八個工作崗位，包括報案登記、查勘定損、報核價核損、客戶提交資料、繕制理算賠案、賠案審批、支付賠款和結案歸檔。英大保險公司為王某某配備了工號為19069035的查勘員工牌。自2012年9月1日至2016年4月，王某某為英大保險公司處理了555件查勘理賠工作。因英大保險公司在2014年至2015年期間的保險銷售手續(xù)費未能及時發(fā)放，王某某無法維持業(yè)務費用，逐漸減少了保險銷售工作，主要從事查勘理賠工作。該公司雙鴨山市的汽車財產保險的查勘理賠工作大部分由王某某完成，但該公司僅支付了每起案件的現(xiàn)場費用100元，未支付此項工作的工資。2016年3月30日，該公司通知王某某于2016年3月31日下午參加業(yè)務培訓，因王某某未能及時參加該培訓，2016年4月1日，英大公司做出將王某某退回誠通公司的決定，同日，王某某收到了誠通人力公司特快專遞郵寄的解除勞動合同通知書，該公司對王某某與誠通公司簽訂的營銷崗位的勞動合同進行了相關的經(jīng)濟補償。王某某向英大保險公司要求支付就其從事的查勘理賠崗位的工作的差額工資、加班費、經(jīng)濟補償、節(jié)假日工資、養(yǎng)老保險及尚欠的2014年-2015年期間的保險費手續(xù)費。英大保險公司以王某某系誠通公司派遣人員，工資由誠通公司支付為由拒付。王某某于2017年2月22日雙鴨山市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，該機構做出不予受理通知。庭審中，英大保險公司承認對王某某支付的工資中僅為營銷崗位的工資，除了每起理賠案件支付100元的費用以外，沒有支付查勘崗位的工資。另查明，2013年8月1日，英大保險公司與誠通公司簽訂勞務派遣合同，英大保險公司委托誠通公司提供勞務派遣服務的全部或部分事項。雙方約定：誠通公司支付員工的報酬（數(shù)額由英大保險公司與員工確定后通知誠通力公司）。再查明，英大保險公司與王某某的查勘員工作崗位勞動合同尚未辦理解除手續(xù)。一審法院認為，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同。誠通公司與王某某就英大保險公司保險營銷崗位簽訂了勞動合同。王某某在英大公司期間的工資收入由誠通公司發(fā)放，其勞動保險由誠通公司繳納。王某某在英大保險公司工作期間，還正式被英大公司確認為查勘員，自2013年1月至2016年2月14日期間共處理了555件理賠案件。形成了事實上王某某與英大保險公司之間的就查勘員崗位的勞動合同。查勘理賠機構系財產保險公司的常設機構，不適宜臨時性或派遣性用工，英大保險公司與王某某之間的查勘理賠工作的勞動合同關系符合法律規(guī)定，予以確認。王某某主張其入職英大保險公司后，英大保險公司通過誠通人力公司以勞務派遣形式安排其從事英大公司的查勘理賠工作，系以合法形式掩蓋非法目的，與事實不符，不予支持。英大財產保險公司承認王某某從事查勘工作期間，對其所處理的查勘案件除了支付每件100元的現(xiàn)場查勘費用外無其他工資，予以確認。英大保險公司認為王某某僅與誠通公司存在勞動關系，與其不存在勞動關系，與事實不符，不予支持。根據(jù)《英大保險公司車險理賠費用管理辦法》第六條第（五）款第（1）項規(guī)定：“直接理賠費用等查勘車使用費，包括理賠查勘車的折舊費、租賃費、燃油費、維修費、保養(yǎng)費、保險費、年檢費、過路過橋費、車船使用稅等”；第十一條規(guī)定，“各機構間接理賠費用預算標準根據(jù)服務半徑的大小、公路狀況、案件量、季節(jié)因素以及是否配備查勘車等因素將預算標準設置成3個梯度。分公司客戶服務部每月按照標準確定各機構可用查勘費預算額度，各機構在預算內據(jù)實報銷”雙鴨山市為第一梯度，案均費用為100元。據(jù)此，認定此款為查勘理賠工作開展期間的費用，不屬于查勘員的工資。根據(jù)《勞動合同法》第十一條的規(guī)定，用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。英大財產保險公司應為王某某支付該公司其他查勘員同工同酬的工資，其認為對王某某除了應支付每件查勘理賠案件的現(xiàn)場費100元以外，不應當再予支付工資的觀點不符合法律規(guī)定，不予支持。英大保險公司在訴訟期間未提供該公司的查勘員的工資標準，本院無法按照同工同酬的標準確定王某某應獲得的勞動報酬，可酌情參雙鴨山市統(tǒng)計局出具的2012年-2016雙鴨山市區(qū)城鎮(zhèn)非私營單位金融業(yè)在崗職工平均工資情況。王某某在英大公司從事查勘員工作期間未領取過該崗位的工資，故王某某有權要求英大公司支付其該崗位的全部工資，因誠通公司與英大保險公司簽訂的勞務派遣合同時間后于王某某入職英大公司時間，且誠通公司在訴訟過程中未提供其與王某某簽訂勞動合同過程中系直接共同協(xié)商同意后簽字的證據(jù)，故王某某因不認可其與誠通公司之間的勞動關系，要求英大公司支付以營銷崗位工資為基數(shù)的差額工資，王某某要求英大公司以每月2850元工資標準支付其工作期間的差額工資79853.86元，王某某的請求低雙鴨山市區(qū)同行業(yè)2012年的平均工資標準的50%，英大財產保險公司又沒有提出其對本公司其他查勘員工資低于該標準的證據(jù)，故依法支持王某某要求英大財產保險公司支付差額工資79853.86元的訴訟請求。因車輛出險時間的不固定性，查勘工作也相應的具備時間上的不固定性，王海線升從事查勘工作期間的工作，確有加班的必要，但并非隨時都在加班，故王某某要求英大保險公司按照每月2850元的工資標準支付自2012年9月至2016年4月的加班費122550元，與事實不符，不予支持。根據(jù)其承辦的理賠案件出險時間和出現(xiàn)場時間，計算周六周日加班共135天情況，其要求按照每天130元的工資支付加班費，不超過同行業(yè)工資標準，本院可支持其加班費35100元（135天×130元/天×2倍）；其請求支付節(jié)假日工資2210元，低于法律規(guī)定的節(jié)假日加班工資應為平時工資的三倍的規(guī)定（即17日×130元/天×3倍），不違反法律規(guī)定，本院予以支持。王某某要求英大保險公司按照查勘員的崗位工資支付經(jīng)濟補償金19963.46元（79853.86元×25%）于法有據(jù)，予以支持。王某某要求被告英大保險公司支付2014-2015年保險費用手續(xù)費15837元，并提供了2014年和2015年的具體的保費明細表，其中清楚的載明了銷售時間、銷售對象、銷售金額、提成比例和銷售類型，誠通公司以不欠王某某手續(xù)費為由拒絕支付此款，但未在規(guī)定期限內提供任何證據(jù)證明其已經(jīng)支付此款；被告英大公司認為此款系營銷崗位工資，不應由其發(fā)放；在誠通公司與英大公司簽訂勞務派遣合同之后，英大公司與誠通公司將王某某的營銷崗位轉變?yōu)閯趧张汕灿霉ば问?，雖然誠通公司沒有提供證據(jù)證明其與王某某之間經(jīng)過共同協(xié)商過程，但王某某在誠通公司提供的勞動合同文本上予以簽字，且在簽字過程中，并沒有合同無效的法定情形，故王某某的營銷崗位的勞動關系系王某某與誠通之間的勞動合同關系。王某某請求被告支付尚欠的保險銷售手續(xù)費，應屬于誠通應支付的績效工資部分，屬于勞動仲裁前置程序予以處理后才能提起民事訴訟的范疇，而王某某在提起民事訴訟前，并沒有對誠通公司就該費用提起勞動仲裁程序，故原告王某某在本案中的此項訴訟請求不屬于本案審理范圍。應由王某某另行申請勞動仲裁后進行處理。本案不予一并處理。原告王某某要求被告英大公司以每月2850元的工資標準補交養(yǎng)老保險3354元，其請求合理但數(shù)據(jù)計算不準確，應按照月工資2850元的標準，由英大公司向社保部門按照社保部門的標準予以補交。綜上，二被告以勞動仲裁程序不予受理王某某的仲裁申請為由，認為仲裁機構未經(jīng)過實體審理，本院對此案沒有管轄權為由，提出管轄異議，與事實不符，亦不符合法律規(guī)定，不予支持。一審判決：一、被告英大泰和財產保險股份有限公司黑龍江分公司給付原告王某某差額工資79853.86元；二、被告英大泰和財產保險股份有限公司黑龍江分公司給付原告王某某加班工資35100元（135天×130元/天×2倍）；三、被告英大泰和財產保險股份有限公司黑龍江分公司給付原告王某某節(jié)假日工資2210元；四、被告英大泰和財產保險股份有限公司黑龍江分公司給付原告王某某經(jīng)濟補償金19963.46元；五、被告英大泰和財產保險股份有限公司黑龍江分公司以每月2850元的工資標準從2013年9月1日其至2016年4月1止按照社保機構要求補齊原告王某某的養(yǎng)老保險費。以上款項于本判決生效后十日內履行，如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。六、駁回原告王某某對被告誠通人力資源有限公司的訴訟請求。七、駁回原告王某某的其他訴訟請求。案件受理費10元由被告英大保險公司負擔。本院二審期間，各方當事人均未向本院提交新證據(jù),二審確認一審查明的事實。
上訴人英大泰和財產保險股份有限公司黑龍江分公司（下稱英大保險公司）與被上訴人王某某、原審被告誠通人力資源有限公司（下稱誠通公司）勞動爭議糾紛一案，不服雙鴨山市尖山區(qū)人民法院（2017）黑0502民初535號民事判決書，向本院提起上訴。本院于2018年3月9日受理后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人英大保險公司委托訴訟代理人彭廣彬、被上訴人王某某及其委托訴訟代理人任順遠到庭參加訴訟，原審被告誠通人力資源有限公司經(jīng)合法傳喚未到庭。

本院認為，上訴人王某某通過誠通人力資源有限公司派遣至英大保險公司從事保險營銷工作，在從事保險營銷工作中又與英大保險公司就查勘工作崗位形成了事實勞動關系。對此，原審庭審筆錄中英大保險公司的答辯中體現(xiàn)“王某某為誠通人力資源有限公司派遣到我公司的保險業(yè)務營銷員，我公司安排的查勘工作與王某某形成的是事實的承攬關系”。在誠通人力資源有限公司的答辯意見中體現(xiàn)“王某某在用工單位（英大保險公司）的崗位為保險營銷員，王某某提出的查勘工作并不是履行王某某與誠通人力資源有限公司簽訂的勞動合同，其接受的查勘工作是與英大保險公司形成的另一種勞動關系”。根據(jù)《勞動合同法》第七條規(guī)定：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系?！秳趧雍贤ā返谑粭l的規(guī)定，用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。因此，英大財產保險公司應為王某某支付該公司其他查勘員同工同酬的工資。原審酌情參雙鴨山市區(qū)非私營金融業(yè)職工平均工資確定王某某的工資無不當之處。英大保險公司上訴主張其已按每起查勘案件按100元支付了勞動報酬于法無據(jù)。根據(jù)《英大保險公司車險理賠費用管理辦法》第十一條規(guī)定，“各機構間接理賠費用預算標準根據(jù)服務半徑的大小、公路狀況、案件量、季節(jié)因素以及是否配備查勘車等因素將預算標準設置成3個梯度。分公司客戶服務部每月按照標準確定各機構可用查勘費預算額度，各機構在預算內據(jù)實報銷”雙鴨山市為第一梯度，案均費用為100元。據(jù)此，認定此款為查勘理賠工作開展期間的費用，不應屬于查勘員的工資報酬。在王某某提交的查勘案件統(tǒng)計表中記載了其出險時間、出現(xiàn)場地點、王某某完成的工作量及其在節(jié)假日、法定假日的具體工作內容，英大保險公司對王某某完成查勘案件統(tǒng)計表中記載的工作內容未提出異議。在英大保險公司未提出相反證據(jù)證明統(tǒng)計表中理賠案件系由他人完成的情況下，一審法院據(jù)此為依據(jù)支付王某某加班工資報酬及節(jié)假日工資報酬有事實和法律依據(jù)。但關于繳納養(yǎng)老保險費，不是勞動者與用人單位之間民事法律關系。應當屬勞動行政部門監(jiān)督檢查事項，由社會保險行政部門依法進行行政征繳，不屬于人民法院民事案件審理范圍，故原審判決英大保險公司以每月2850元的工資標準從2013年9月1日其至2016年4月1止按照社保機構要求補齊原告王某某的養(yǎng)老保險費不當，應予撤銷。綜上所述，英大保險公司的上訴理由部分成立。依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第七十四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、維持尖山區(qū)人民法院（2017）黑0502民初535號民事判決的第一、二、三、四項，即一、被告英大泰和財產保險股份有限公司黑龍江分公司給付原告王某某差額工資79853.86元；二、被告英大泰和財產保險股份有限公司黑龍江分公司給付原告王某某加班工資35100元（135天×130元/天×2倍）；三、被告英大泰和財產保險股份有限公司黑龍江分公司給付原告王某某節(jié)假日工資2210元；四、被告英大泰和財產保險股份有限公司黑龍江分公司給付原告王某某經(jīng)濟補償金19963.46元；二、撤銷尖山區(qū)人民法院（2017）黑0502民初535號民事判決的第五項，即英大泰和財產保險股份有限公司黑龍江分公司以每月2850元的工資標準從2013年9月1日其至2016年4月1止按照社保機構要求補齊原告王某某的養(yǎng)老保險費。一審案件受理費10元，二審案件受理費10元，合計20元由上訴人英大泰和財產保險股份有限公司黑龍江分公司負擔。本判決為終審判決。

審判長　　祝玉付
審判員　　李景華
審判員　　楊利國

書記員：王宏宇