上訴人（原審被告）蘇海某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，住所地牡丹江市。
委托代理人管立君，黑龍江正大律師事務所律師
被上訴人（原審原告）吳某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，住所地綏化市。
委托代理人徐亮，黑龍江曦暉律師事務所律師。
原審被告牡丹江市城市投資集團有限公司，住所地牡丹江市。
法定代表人宋景東，男，該公司經(jīng)理。
原審被告牡丹江億豐建筑安裝有限公司，住所地牡丹江市。
法定代表人李子友，男，該公司總經(jīng)理。
委托代理人焦國安，xxxx年xx月xx日出生，男，漢族，公司職工，住所地牡丹江市。

上訴人蘇海某與被上訴人吳某某、原審被告牡丹江市城市投資集團有限公司（以下簡稱城投公司）、牡丹江億豐建筑安裝有限公司（以下簡稱億豐公司）提供勞務者受害責任糾紛一案，不服牡丹江市愛民區(qū)人（2015）愛民初字第304號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年1月21日受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。
原判認定：2011年8月15日，城投公司與億豐公司簽訂建設工程施工合同，約定城投公司將春暉園西苑棚改項目第一標段A1-A17工程所有施工圖紙范圍內的土建、裝修、采暖、給排水、電器工程發(fā)包給億豐公司。億豐公司具有房屋建筑工程施工總承包貳級資質。原告受雇于蘇海某從事外墻粉刷工作。2014年10月18日，原告完成工作從樓內往外走被高空墜物砸傷。住院治療72天，共花費醫(yī)療費75641.24元。出院診斷為：功能鍛煉、限期行顱骨修補術。事發(fā)后蘇海某已陸續(xù)給付原告83200元。司法鑒定意見為：1.吳某某傷殘等級九級；2.醫(yī)療終結期為傷后90日；3.需營養(yǎng)費60日；4.需一人護理30日；5.顱骨修復醫(yī)療費約壹萬伍仟元或依實際支付為準；6.后期治療誤工30日；7.后期護理三周。后該司法鑒定所出具說明一份，內容為：因吳某某本人未申請前期誤工日，我所作出前期誤工日應視為無效。蘇海某雖對該鑒定評定傷殘等級所依據(jù)的標準有異議，但未提出重新鑒定申請。億豐公司稱其未將涉案工程分包給任何人，涉案工程亦不是億豐公司實際施工，實際施工方是誰不清楚。蘇海某稱其系從案外人劉雪峰處承包工程，但未舉示證據(jù)證實，蘇海某無相關施工資質。
原判認為：吳某某在從事外墻粉刷工作的過程中被高空墜物砸傷，原告的損害后果應由誰來承擔，原告與三被告之間系何種法律關系，要根據(jù)客觀事實及法律特征來進行分析認定。一、原告與三被告之間系何種法律關系。本案吳某某受雇于蘇海某，與蘇海某形成事實上的雇傭關系。城投公司是本案涉案工程的發(fā)包方，億豐公司是該工程的承包方，億豐公司稱其未將涉案工程分包給任何人，涉案工程亦不是億豐公司實際施工，具體的實際施工方是誰，億豐公司不清楚。綜合當事人的舉證能力及證據(jù)的掌握情況，確定億豐公司對其是否將涉案工程分包給案外人施工負有舉證責任，但未提交本案涉案工程由誰施工及施工方的施工資質等相關材料，應承擔舉證不能法律后果，認定吳某某系受蘇海某雇傭在城投公司分包、億豐公司承包的工程施工工地工作。二、關于責任承擔及比例問題。吳某某系在從事雇傭活動中被高空墜物砸傷，蘇海某應對吳某某的損害承擔賠償責任。承包方系億豐公司，無論系其將工程發(fā)包給其他人或是將施工資質借予他人，其對施工人的資質審查及工地安全均負有監(jiān)管義務。原告施工時受傷，億豐公司作為實際受益人及管理人，應對施工現(xiàn)場安全生產(chǎn)問題負責，但其未盡到必要的審查監(jiān)管義務，故億豐公司應對損害承擔民事賠償責任。億豐公司作為承包方，稱其不知道實際施工方是誰，應視其舉證不能，而實際施工人蘇海某無相應資質，故億豐公司應與蘇海某承擔連帶賠償責任。城投公司在庭審中提供了億豐公司相關的施工資質，盡到了必要審查義務，不應承擔賠償責任。原告對于高空墜物的防范不在原告必要的注意義務內，中無故意及重大過失，不應對其自身損傷承擔責任。四、關于原告訴請的各項賠償費用。誤工費35135元。吳某某于2014年10月18日受傷住院，2014年12月29日出院，出院診斷為：功能鍛煉、限期行顱骨修補術，即原告出院時并非治愈狀態(tài)，其應屬因傷致殘持續(xù)誤工，鑒定機構于2015年9月25日確定原告構成傷殘，故原告的誤工時間應自2014年10月18日計算至2015年9月24日，計342天。因原告未舉示近三年平均工資收入情況，故參照2014年度黑龍江省建筑業(yè)年平均工資37389元計算341天，計34931元，本院予以支持，超出部分不予保護。后期治療期間的誤工費3073元。根據(jù)鑒定意見，吳某某后期治療誤工30日。參照2014年度黑龍江省建筑業(yè)年平均工資37389元計算30天，計3115.75元（37389元÷12個月＝3115.75元），原告請求符合法律規(guī)定。護理費4301元。根據(jù)鑒定意見，原告需一人護理30日，因護理人員沒有固定工作，計護理費為4361元，原告請求符合法律規(guī)定，予以保護。后期治療期間的護理費3011元，予以支持。交通費216元，酌情保護100元。住院伙食補助費3600元予以支持。營養(yǎng)費酌情計1800元。殘疾賠償金90436元。原告雖是農(nóng)業(yè)戶口，但其自2008年起在城鎮(zhèn)居住，其生活、工作均在城鎮(zhèn)，故按照2014年度黑龍江省城鎮(zhèn)居民人均可支配收入22609元計算20年，即90436元。對原告請求被扶養(yǎng)人生活費不予支持。鑒定費4500元。屬于必要支出予以保護。后期治療費15000元。根據(jù)鑒定意見合理合法，予以支持。精神損害撫慰金4000元：綜合考慮傷殘情況及被告過錯程度，酌情保護3000元。證人出庭作證誤工損失計241元，予以支持。上述合計163993元，蘇海某已支付原告83200元，扣除已花費醫(yī)療費75641.24元，余款7558.76元應在總額中扣除，計156434.24元，由億豐公司與蘇海某連帶賠償。依據(jù)《侵權責任法》第六條第一款、第十三條、第十六條、第二十二條等規(guī)定，判決如下：一、蘇海某于本判決生效后十日內賠償吳某某各項損失共156434.24元；二、億豐公司負連帶賠償責任；三、駁回吳某某對億豐公司、蘇海某其他訴訟請求；四、駁回吳某某對城投公司訴訟請求。
宣判后，上訴人蘇海某不服，請求改判誤工費為7375元，鑒定費為3900元。理由是：1.一審認定被上訴人吳某某出院狀態(tài)為非治愈錯誤，其出院診斷為功能鍛煉、限期行顱骨修補術，意思是出院后進行鍛煉和二次手術。認定被上訴人誤工341天無證據(jù)支持，一審認為本次治療非治愈狀態(tài)錯誤。2.持續(xù)計算誤工時間無證據(jù)支持?！度松頁p害司法解釋》第二十條規(guī)定的持續(xù)誤工應正確理解為，受害人因傷情嚴重長期住院，在法定訴訟時效屆至時，仍未能出院而須進行鑒定的；或傷情嚴重按醫(yī)囑要求不適體力勞動的是持續(xù)誤工，誤工時間可計算至定殘前一天。受害人如主張持續(xù)誤工，應舉證證實出院后確因傷情嚴重無法勞動。應按實際住院天數(shù)72天計算誤工時間。3.確定前期誤工日無效明顯虛假。通常申請鑒定時，醫(yī)療終結期是必申請項目，也正是以此為據(jù)計算誤工損失。鑒定書第一頁上明確寫明委托事項包括醫(yī)療終結期，因每一項鑒定都要收取相應鑒定費用，鑒定費用4500元對應正是七項鑒定項目。因被上訴人已將醫(yī)療終結期確定無效，應按住院天數(shù)76天計算誤工損失。4.鑒定依據(jù)標準應當參照道路交通事故受傷人員評定標準。

本院認為：關于上訴人蘇海某提出應按被上訴人吳某某實際住院天數(shù)72天予以計算誤工時間的問題。被上訴人于2014年10月18日受傷，2014年12月29日出院，出院診斷為功能鍛煉、限期行顱骨修補術。鑒定機構于2015年9月25日確定被上訴人構成傷殘。《人身損害賠償解釋》第二十條規(guī)定：誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。據(jù)此，其誤工時間自2014年10月18日起，計算至2015年9月24日共342天，并無不當。上訴人提出司法鑒定應參照道路交通事故受傷人員評定標準，于法無據(jù)。上訴人的上訴理由均不能成立，本院不予支持。
綜上，原審認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費786元，由上訴人吳某某負擔。
本判決為終審判決。

審判長　于　堯 審判員　張繼凱 審判員　李先平

書記員：趙萱