上訴人（原審被告）蘇海某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，住所地牡丹江市。
委托代理人管立君，黑龍江正大律師事務(wù)所律師
被上訴人（原審原告）吳某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，住所地綏化市。
委托代理人徐亮，黑龍江曦暉律師事務(wù)所律師。
原審被告牡丹江市城市投資集團(tuán)有限公司，住所地牡丹江市。
法定代表人宋景東，男，該公司經(jīng)理。
原審被告牡丹江億豐建筑安裝有限公司，住所地牡丹江市。
法定代表人李子友，男，該公司總經(jīng)理。
委托代理人焦國(guó)安，xxxx年xx月xx日出生，男，漢族，公司職工，住所地牡丹江市。

上訴人蘇海某與被上訴人吳某某、原審被告牡丹江市城市投資集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱城投公司）、牡丹江億豐建筑安裝有限公司（以下簡(jiǎn)稱億豐公司）提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，不服牡丹江市愛民區(qū)人（2015）愛民初字第304號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年1月21日受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：2011年8月15日，城投公司與億豐公司簽訂建設(shè)工程施工合同，約定城投公司將春暉園西苑棚改項(xiàng)目第一標(biāo)段A1-A17工程所有施工圖紙范圍內(nèi)的土建、裝修、采暖、給排水、電器工程發(fā)包給億豐公司。億豐公司具有房屋建筑工程施工總承包貳級(jí)資質(zhì)。原告受雇于蘇海某從事外墻粉刷工作。2014年10月18日，原告完成工作從樓內(nèi)往外走被高空墜物砸傷。住院治療72天，共花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)75641.24元。出院診斷為：功能鍛煉、限期行顱骨修補(bǔ)術(shù)。事發(fā)后蘇海某已陸續(xù)給付原告83200元。司法鑒定意見為：1.吳某某傷殘等級(jí)九級(jí)；2.醫(yī)療終結(jié)期為傷后90日；3.需營(yíng)養(yǎng)費(fèi)60日；4.需一人護(hù)理30日；5.顱骨修復(fù)醫(yī)療費(fèi)約壹萬伍仟元或依實(shí)際支付為準(zhǔn)；6.后期治療誤工30日；7.后期護(hù)理三周。后該司法鑒定所出具說明一份，內(nèi)容為：因吳某某本人未申請(qǐng)前期誤工日，我所作出前期誤工日應(yīng)視為無效。蘇海某雖對(duì)該鑒定評(píng)定傷殘等級(jí)所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)有異議，但未提出重新鑒定申請(qǐng)。億豐公司稱其未將涉案工程分包給任何人，涉案工程亦不是億豐公司實(shí)際施工，實(shí)際施工方是誰不清楚。蘇海某稱其系從案外人劉雪峰處承包工程，但未舉示證據(jù)證實(shí)，蘇海某無相關(guān)施工資質(zhì)。
原判認(rèn)為：吳某某在從事外墻粉刷工作的過程中被高空墜物砸傷，原告的損害后果應(yīng)由誰來承擔(dān)，原告與三被告之間系何種法律關(guān)系，要根據(jù)客觀事實(shí)及法律特征來進(jìn)行分析認(rèn)定。一、原告與三被告之間系何種法律關(guān)系。本案吳某某受雇于蘇海某，與蘇海某形成事實(shí)上的雇傭關(guān)系。城投公司是本案涉案工程的發(fā)包方，億豐公司是該工程的承包方，億豐公司稱其未將涉案工程分包給任何人，涉案工程亦不是億豐公司實(shí)際施工，具體的實(shí)際施工方是誰，億豐公司不清楚。綜合當(dāng)事人的舉證能力及證據(jù)的掌握情況，確定億豐公司對(duì)其是否將涉案工程分包給案外人施工負(fù)有舉證責(zé)任，但未提交本案涉案工程由誰施工及施工方的施工資質(zhì)等相關(guān)材料，應(yīng)承擔(dān)舉證不能法律后果，認(rèn)定吳某某系受蘇海某雇傭在城投公司分包、億豐公司承包的工程施工工地工作。二、關(guān)于責(zé)任承擔(dān)及比例問題。吳某某系在從事雇傭活動(dòng)中被高空墜物砸傷，蘇海某應(yīng)對(duì)吳某某的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。承包方系億豐公司，無論系其將工程發(fā)包給其他人或是將施工資質(zhì)借予他人，其對(duì)施工人的資質(zhì)審查及工地安全均負(fù)有監(jiān)管義務(wù)。原告施工時(shí)受傷，億豐公司作為實(shí)際受益人及管理人，應(yīng)對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)安全生產(chǎn)問題負(fù)責(zé)，但其未盡到必要的審查監(jiān)管義務(wù)，故億豐公司應(yīng)對(duì)損害承擔(dān)民事賠償責(zé)任。億豐公司作為承包方，稱其不知道實(shí)際施工方是誰，應(yīng)視其舉證不能，而實(shí)際施工人蘇海某無相應(yīng)資質(zhì)，故億豐公司應(yīng)與蘇海某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。城投公司在庭審中提供了億豐公司相關(guān)的施工資質(zhì)，盡到了必要審查義務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。原告對(duì)于高空墜物的防范不在原告必要的注意義務(wù)內(nèi)，中無故意及重大過失，不應(yīng)對(duì)其自身損傷承擔(dān)責(zé)任。四、關(guān)于原告訴請(qǐng)的各項(xiàng)賠償費(fèi)用。誤工費(fèi)35135元。吳某某于2014年10月18日受傷住院，2014年12月29日出院，出院診斷為：功能鍛煉、限期行顱骨修補(bǔ)術(shù)，即原告出院時(shí)并非治愈狀態(tài)，其應(yīng)屬因傷致殘持續(xù)誤工，鑒定機(jī)構(gòu)于2015年9月25日確定原告構(gòu)成傷殘，故原告的誤工時(shí)間應(yīng)自2014年10月18日計(jì)算至2015年9月24日，計(jì)342天。因原告未舉示近三年平均工資收入情況，故參照2014年度黑龍江省建筑業(yè)年平均工資37389元計(jì)算341天，計(jì)34931元，本院予以支持，超出部分不予保護(hù)。后期治療期間的誤工費(fèi)3073元。根據(jù)鑒定意見，吳某某后期治療誤工30日。參照2014年度黑龍江省建筑業(yè)年平均工資37389元計(jì)算30天，計(jì)3115.75元（37389元÷12個(gè)月＝3115.75元），原告請(qǐng)求符合法律規(guī)定。護(hù)理費(fèi)4301元。根據(jù)鑒定意見，原告需一人護(hù)理30日，因護(hù)理人員沒有固定工作，計(jì)護(hù)理費(fèi)為4361元，原告請(qǐng)求符合法律規(guī)定，予以保護(hù)。后期治療期間的護(hù)理費(fèi)3011元，予以支持。交通費(fèi)216元，酌情保護(hù)100元。住院伙食補(bǔ)助費(fèi)3600元予以支持。營(yíng)養(yǎng)費(fèi)酌情計(jì)1800元。殘疾賠償金90436元。原告雖是農(nóng)業(yè)戶口，但其自2008年起在城鎮(zhèn)居住，其生活、工作均在城鎮(zhèn)，故按照2014年度黑龍江省城鎮(zhèn)居民人均可支配收入22609元計(jì)算20年，即90436元。對(duì)原告請(qǐng)求被扶養(yǎng)人生活費(fèi)不予支持。鑒定費(fèi)4500元。屬于必要支出予以保護(hù)。后期治療費(fèi)15000元。根據(jù)鑒定意見合理合法，予以支持。精神損害撫慰金4000元：綜合考慮傷殘情況及被告過錯(cuò)程度，酌情保護(hù)3000元。證人出庭作證誤工損失計(jì)241元，予以支持。上述合計(jì)163993元，蘇海某已支付原告83200元，扣除已花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)75641.24元，余款7558.76元應(yīng)在總額中扣除，計(jì)156434.24元，由億豐公司與蘇海某連帶賠償。依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款、第十三條、第十六條、第二十二條等規(guī)定，判決如下：一、蘇海某于本判決生效后十日內(nèi)賠償吳某某各項(xiàng)損失共156434.24元；二、億豐公司負(fù)連帶賠償責(zé)任；三、駁回吳某某對(duì)億豐公司、蘇海某其他訴訟請(qǐng)求；四、駁回吳某某對(duì)城投公司訴訟請(qǐng)求。
宣判后，上訴人蘇海某不服，請(qǐng)求改判誤工費(fèi)為7375元，鑒定費(fèi)為3900元。理由是：1.一審認(rèn)定被上訴人吳某某出院狀態(tài)為非治愈錯(cuò)誤，其出院診斷為功能鍛煉、限期行顱骨修補(bǔ)術(shù)，意思是出院后進(jìn)行鍛煉和二次手術(shù)。認(rèn)定被上訴人誤工341天無證據(jù)支持，一審認(rèn)為本次治療非治愈狀態(tài)錯(cuò)誤。2.持續(xù)計(jì)算誤工時(shí)間無證據(jù)支持?！度松頁p害司法解釋》第二十條規(guī)定的持續(xù)誤工應(yīng)正確理解為，受害人因傷情嚴(yán)重長(zhǎng)期住院，在法定訴訟時(shí)效屆至?xí)r，仍未能出院而須進(jìn)行鑒定的；或傷情嚴(yán)重按醫(yī)囑要求不適體力勞動(dòng)的是持續(xù)誤工，誤工時(shí)間可計(jì)算至定殘前一天。受害人如主張持續(xù)誤工，應(yīng)舉證證實(shí)出院后確因傷情嚴(yán)重?zé)o法勞動(dòng)。應(yīng)按實(shí)際住院天數(shù)72天計(jì)算誤工時(shí)間。3.確定前期誤工日無效明顯虛假。通常申請(qǐng)鑒定時(shí)，醫(yī)療終結(jié)期是必申請(qǐng)項(xiàng)目，也正是以此為據(jù)計(jì)算誤工損失。鑒定書第一頁上明確寫明委托事項(xiàng)包括醫(yī)療終結(jié)期，因每一項(xiàng)鑒定都要收取相應(yīng)鑒定費(fèi)用，鑒定費(fèi)用4500元對(duì)應(yīng)正是七項(xiàng)鑒定項(xiàng)目。因被上訴人已將醫(yī)療終結(jié)期確定無效，應(yīng)按住院天數(shù)76天計(jì)算誤工損失。4.鑒定依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)參照道路交通事故受傷人員評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)。

本院認(rèn)為：關(guān)于上訴人蘇海某提出應(yīng)按被上訴人吳某某實(shí)際住院天數(shù)72天予以計(jì)算誤工時(shí)間的問題。被上訴人于2014年10月18日受傷，2014年12月29日出院，出院診斷為功能鍛煉、限期行顱骨修補(bǔ)術(shù)。鑒定機(jī)構(gòu)于2015年9月25日確定被上訴人構(gòu)成傷殘?！度松頁p害賠償解釋》第二十條規(guī)定：誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。據(jù)此，其誤工時(shí)間自2014年10月18日起，計(jì)算至2015年9月24日共342天，并無不當(dāng)。上訴人提出司法鑒定應(yīng)參照道路交通事故受傷人員評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，于法無據(jù)。上訴人的上訴理由均不能成立，本院不予支持。
綜上，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)786元，由上訴人吳某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　于　堯 審判員　張繼凱 審判員　李先平

書記員：趙萱