上訴人（原審原告）蘇海東，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托代理人安琦，黑龍江中慶律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）江蘇泓建集團有限公司，住所地江蘇省鹽城市東臺市金海東路1號。
法定代表人周永柱，該公司董事長。
委托代理人姜靜春，黑龍江遠放律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）張某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。

上訴人蘇海東、江蘇泓建集團有限公司因與被上訴人張某建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服大慶市紅崗區(qū)人民法院（2014）紅民初字第709號民事判決，均向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，2011年8月6日，原告蘇海東以大慶垚壘勞務(wù)分包有限公司（以下簡稱垚壘公司）的名義承包了被告江蘇泓建集團有限公司（以下簡稱泓建公司）承建的位于大慶市紅崗區(qū)南三街南側(cè)、南西街北側(cè)的紅崗中心幼兒園、青少年校外活動中心工程的模板作業(yè)、鋼筋作業(yè)、砼作業(yè)、砌筑作業(yè)、抹灰作業(yè)、水暖電作業(yè)工程。泓建公司的項目經(jīng)理為被告張某。合同約定工期為90天，自2011年8月16日至2011年11月16日。工程采用大清包方式進行承包，工程款為307萬元。原告帶領(lǐng)工人進行施工，該工程至2013年6月才完工。至起訴時，泓建公司向原告撥付工程款226萬元，加上代原告支付工人工資的20萬元，共計撥付工程款246萬元，尚有61萬元沒有支付?，F(xiàn)原告訴至法院，要求二被告連帶支付工程款91萬元，并按約定支付違約金101萬元，共計192萬元。
原審另查明，原告于2014年7月10日被紅崗區(qū)人民檢察院提起公訴，原審法院作出（2014）紅刑初字第340號刑事判決書。該判決書認定，張某系泓建公司的項目經(jīng)理，原告為實際施工人，雙方以大清包的方式簽訂合同，標的為307萬元。泓建公司于2011年8月至2014年初共計支付原告246萬元。
原審法院認為：一、關(guān)于主體問題。本案系原告借用垚壘公司的資質(zhì)與泓建公司訂立合同，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定，雙方訂立的合同無效。根據(jù)庭審及雙方提供的證據(jù)，能夠確認原告實際對該工程進行了施工，應(yīng)當認定原告為實際施工人，有權(quán)主張工程款。二、關(guān)于工程款數(shù)額的問題。雙方對工程款總額為307萬元沒有異議，對此予以確認，同時確認已支付的工程款金額為246萬元。理由如下：根據(jù)（2014）紅刑初字第340號刑事判決書及（2015）慶刑一終字第38號刑事裁定書中確認的事實，泓建公司已支付246萬元。現(xiàn)原告主張被告僅支付216萬元，對其向金鑫支付的30萬元不予認可。但在（2014）紅刑初字第340號案件庭審筆錄中，原告承認其與金鑫一起承包的該工程，且承認泓建公司支付了246萬元，故對該項主張不予支持。綜上，泓建公司尚有61萬元工程款未予支付。三、關(guān)于原告主張的違約金部分，因雙方合同被確認為無效，故關(guān)于違約金的約定也應(yīng)被確認無效，故對違約金的訴訟請求不予支持。四、關(guān)于被告主張的返修費用的問題。庭審中，張某主張原告施工質(zhì)量不合格，存在返工花銷，但是未能提交證據(jù)，對此不予支持。另外，張某還主張在另案中其作為原告的擔保人發(fā)生租賃費167300元，因張某還未實際承擔擔保責任，故對該項請求不予支持。五、關(guān)于義務(wù)主體的問題。原告主張二被告系掛靠關(guān)系，但無充分證據(jù)證明。庭審中，二被告陳述張某系泓建公司的項目經(jīng)理，在上述生效的刑事判決書中也對該事實進行了認定。綜上，應(yīng)當認定張某系泓建公司的項目經(jīng)理，其在工程中的行為應(yīng)為職務(wù)行為，故不承擔本案支付工程款的責任。綜上，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零九條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條之規(guī)定，經(jīng)審判委員會研究決定，判決：一、被告泓建公司于判決生效之日起十日內(nèi)向原告蘇海東支付工程款61萬元；二、被告張某不承擔給付責任；三、駁回原告蘇海東的其他訴訟請求。
二審查明的事實與原審查明的事實一致。
針對上訴人蘇海東、泓建公司上訴請求及理由，本院總結(jié)爭議焦點并逐一評判如下：
一、關(guān)于泓建公司已撥付工程款數(shù)額的問題。上訴人蘇海東犯拒不支付勞動報酬罪一案，大慶市紅崗區(qū)人民法院及本院已分別作出（2014）紅刑初字第340號刑事判決書、（2015）慶刑一終字第38號刑事裁定書。在生效法律文書中，已認定泓建公司已向蘇海東共支付工程款246萬元（包括直接向勞動者支付的20萬元）。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十三條規(guī)定，對已被人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實，當事人無需舉證，但當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。本案中，蘇海東主張向案外人金鑫支付的30萬元不應(yīng)計入泓建公司應(yīng)付工程款當中，但在刑事案件庭審過程中，其明確表示涉案工程由其與金鑫共同承包，對泓建公司已付款項金額則明確表述為“泓建公司給我的246萬元”。因此，泓建公司已支付工程款246萬元的事實已由其本人自認，且被人民法院生效裁判所確認，在蘇海東二審期間未提供充分證據(jù)推翻上述事實的情況下，本院對該項上訴請求不予支持。
二、關(guān)于違約金的問題。蘇海東作為自然人，不具備建設(shè)工程的施工資質(zhì)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項的規(guī)定，其借用垚壘公司的名義與與泓建公司訂立的工程大清包合同無效。因此，合同中的違約條款亦屬無效，蘇海東要求泓建公司按照合同約定的違約金條款及標準支付違約金，沒有法律依據(jù)。
三、關(guān)于被上訴人張某是否應(yīng)當承擔本案民事責任的問題。張某與泓建公司均主張張某系泓建公司的項目負責人，但未能提交充分證據(jù)證明，也未能在本院指定的期限內(nèi)提交勞動合同、工資明細及社會保險繳納憑證等證據(jù)，因此不能認定張某在涉案工程中的行為系職務(wù)行為。在大慶市龍鳳區(qū)人民法院作出的（2014）龍商初字第124號民事判決書中，已認定涉案工程由泓建公司轉(zhuǎn)包給張某，再由張某將部分工程轉(zhuǎn)包給蘇海東。該民事判決書現(xiàn)已生效，該事實可以作為認定本案事實的依據(jù)。因此，蘇海東首先可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定向違法轉(zhuǎn)包人張某主張權(quán)利。因各方當事人未能在指定的期間內(nèi)向本院提供涉案工程已結(jié)算完畢的證據(jù)，因此泓建公司作為發(fā)包方應(yīng)當在張某不能履行給付義務(wù)的情況下承擔給付義務(wù)。如泓建公司在履行本判決確定的給付義務(wù)后，根據(jù)結(jié)算結(jié)果存在超付工程款的情況，對超付部分可以另案向人民法院提起訴訟，向張某主張返還。蘇海東要求張某承擔連帶給付責任，雖無明確法律依據(jù)，但對其要求張某承擔責任的主張，本院予以采納。一審法院判決張某不承擔本案民事責任，適用法律錯誤，本院依法予以糾正。
四、關(guān)于蘇海東已完成工程量是否存在質(zhì)量問題的問題。泓建公司主張?zhí)K海東已完成工程量存在質(zhì)量問題，對此產(chǎn)生了維修費用。因此未能提交證明質(zhì)量問題存在的充分證據(jù)，蘇海東對此亦不認可，故本院對該項上訴理由不予支持。

綜上，上訴人江蘇泓建集團有限公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。上訴人蘇海東的部分上訴理由成立，本院依法予以支持；一審法院判決張某不承擔本案民事責任，適用法律錯誤，本院依法予以糾正。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、第二項、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷大慶市紅崗區(qū)人民法院（2014）紅民初字第709號民事判決；
二、被上訴人張某于本判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)向上訴人蘇海東支付工程款61萬元；
三、在被上訴人張某不能履行上述給付義務(wù)的情況下，由上訴人江蘇泓建集團有限公司向上訴人蘇海東承擔給付責任；
四、駁回上訴人蘇海東的其他訴訟請求。
一審案件受理費22080元，由上訴人蘇海東負擔12180元，被上訴人江蘇泓建集團有限公司負擔9900元；上訴人蘇海東預(yù)交的二審案件受理費22080元，由其自行負擔12180元，被上訴人張某負擔9900元；上訴人江蘇泓建集團有限公司預(yù)交的二審案件受理費9900元，由其自行負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　　孫文斌 審　判　員　　楊社娟 代理審判員　　齊少游

書記員：胡明陽 附法律條文： 中華人民共和國民事訴訟法 第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理： （一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定； （二）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更。 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第二十六條實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。