原告舒某某。
委托代理人胡友清、程世強(qiáng)，湖北自強(qiáng)律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限為特別授權(quán)，即代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和解，代簽法律文書。
被告曾某，系“孝感市城區(qū)億人憶鍋?zhàn)詣?dòng)回轉(zhuǎn)小火鍋店”業(yè)主。
被告孝感市億人餐飲管理服務(wù)有限公司。住所地：孝感市建設(shè)路與城站路交匯處百佳宏業(yè)商城。
法定代表人崔國，系該公司總經(jīng)理。
上述兩被告的委托代理人楊曉林，湖北孝法律師事務(wù)所律師，代理權(quán)限為一般代理。

原告舒某某訴被告曾某、孝感市億人餐飲管理服務(wù)有限公司（以下簡稱億人餐飲公司）餐飲服務(wù)合同糾紛一案，本院于2014年9月9日立案受理后，依法組成由審判員胡艷鵑擔(dān)任審判長，審判員周曉、冷炳勇參加的合議庭，于2014年12月31日、2015年4月3日公開開庭進(jìn)行了審理。原告舒某某的委托代理人胡友清，被告億人憶鍋店、億人餐飲公司的委托代理人楊曉林到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，被告曾某系個(gè)體工商戶“孝感市城區(qū)億人憶鍋?zhàn)詣?dòng)回轉(zhuǎn)小火鍋店”業(yè)主，被告億人餐飲公司系依法登記的獨(dú)立企業(yè)法人。案外人王強(qiáng)、簡進(jìn)威系被告曾某雇請的“孝感市城區(qū)億人憶鍋?zhàn)詣?dòng)回轉(zhuǎn)小火鍋店”的雇員。
2014年1月2日21時(shí)許，原告等人到孝感市城站路百佳宏業(yè)二樓被告曾某開設(shè)的“孝感市城區(qū)億人憶鍋?zhàn)詣?dòng)回轉(zhuǎn)小火鍋店”就餐，進(jìn)餐前該店服務(wù)員提醒原告等人說該店21時(shí)30分打烊，21時(shí)30分時(shí)該店自助餐臺(tái)上的菜品開始收撿，原告等人未吃飽要求繼續(xù)點(diǎn)菜，為此與該店服務(wù)員王強(qiáng)發(fā)生爭執(zhí)，該店經(jīng)理見狀后便讓王強(qiáng)下班離開。22時(shí)左右，王強(qiáng)到員工宿舍邀約同在該店工作的未上班的簡進(jìn)威一起返回火鍋店，二人持啤酒瓶將結(jié)賬等候朋友的原告打傷，該店工作人員對王強(qiáng)、簡進(jìn)威的行為進(jìn)行過勸阻。原告受傷后，在孝感市中心醫(yī)院住院治療21天，花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)22455.26元，其中被告曾某墊付10000元。2014年4月2日，原告單方委托孝感明鏡法醫(yī)司法鑒定所對其傷情作出了《法醫(yī)鑒定意見書》，結(jié)論為被鑒定人舒某某人體損傷后遺癥已構(gòu)成十級傷殘；其誤工損失日120天，需壹人陪護(hù)40天；其后續(xù)治療費(fèi)預(yù)計(jì)5000元；建議給予營養(yǎng)費(fèi)1000元。原告為此支付鑒定費(fèi)1700元。2014年11月10日，經(jīng)兩被告申請，本院委托湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室對原告的傷殘程度、后期治療費(fèi)、誤工時(shí)間、護(hù)理時(shí)間作出了《鑒定意見書》，結(jié)論為被鑒定人舒某某傷殘程度屬十級傷殘，后續(xù)治療費(fèi)10000元，誤工時(shí)間為傷后120日，護(hù)理時(shí)間為傷后30日，被告曾某為此支付鑒定費(fèi)2000元。
另查明，本院作出的（2014）鄂孝南刑初字第00180號和第00270號《刑事判決書》中查明案外人王強(qiáng)、簡進(jìn)威分別與原告達(dá)成刑事和解協(xié)議，分別一次性額外賠償原告損失35000元。2014年8月8日，原告舒某某與被告王強(qiáng)達(dá)成了刑事和解協(xié)議書，約定王強(qiáng)一次性額外補(bǔ)償舒某某人民幣35000元，舒某某收到該筆款項(xiàng)后，不再追究王強(qiáng)的刑事責(zé)任和民事賠償責(zé)任，不再要求王強(qiáng)的任何賠償，仍有權(quán)向其他責(zé)任人主張賠償。
針對原告的訴訟請求及被告的答辯意見，本院歸納爭議焦點(diǎn)如下：一、本案系侵權(quán)之訴還是合同之訴？二、兩被告在提供餐飲服務(wù)過程中是否應(yīng)對“孝感市城區(qū)億人憶鍋?zhàn)詣?dòng)回轉(zhuǎn)小火鍋店”雇員王強(qiáng)、簡進(jìn)威對原告造成的傷害承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任？三、原告與王強(qiáng)、簡進(jìn)威達(dá)成的刑事和解協(xié)議中已支付的70000元是否應(yīng)從兩被告承擔(dān)的違約損害賠償責(zé)任中扣減？四、原告訴訟請求中的賠償明細(xì)是否合法，兩被告應(yīng)如何承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任？
關(guān)于焦點(diǎn)一，本院認(rèn)為，原告在被告曾某經(jīng)營的“孝感市城區(qū)億人憶鍋?zhàn)詣?dòng)回轉(zhuǎn)小火鍋店”進(jìn)餐，與被告曾某形成了餐飲服務(wù)合同關(guān)系，其在該店被王強(qiáng)、簡進(jìn)威打傷后可以要求被告曾某承擔(dān)違約責(zé)任，也可以要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在侵權(quán)之訴與合同之訴的請求權(quán)競合的情況下，原告在法庭辯論終結(jié)前自主選擇合同之訴不違反法律規(guī)定，對此本院依法予以支持，故本案依據(jù)合同之訴確定案由為餐飲服務(wù)合同糾紛。
關(guān)于焦點(diǎn)二，本院認(rèn)為，被告曾某作為“孝感市城區(qū)億人憶鍋?zhàn)詣?dòng)回轉(zhuǎn)小火鍋店”經(jīng)營場所的業(yè)主應(yīng)對在其接受餐飲服務(wù)中受傷的原告在未盡到安全保障義務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。王強(qiáng)、簡進(jìn)威雖為被告曾某經(jīng)營的“孝感市城區(qū)億人憶鍋?zhàn)詣?dòng)回轉(zhuǎn)小火鍋店”的雇員，但其對原告進(jìn)行侵害時(shí)間均在工作時(shí)間之外，王強(qiáng)、簡進(jìn)威尋釁滋事的犯罪行為與執(zhí)行職務(wù)沒有內(nèi)在聯(lián)系，故王強(qiáng)、簡進(jìn)威對原告的侵權(quán)行為并非屬于履行執(zhí)行職務(wù)的范圍。被告曾某作為“孝感市城區(qū)億人憶鍋?zhàn)詣?dòng)回轉(zhuǎn)小火鍋店”的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)對消費(fèi)者盡到安全保障義務(wù)，在王強(qiáng)、簡進(jìn)威下班后進(jìn)店尋釁滋事時(shí)，雖進(jìn)行了勸阻但未采取有效的方法進(jìn)行制止，且疏忽大意致王強(qiáng)、簡進(jìn)威持啤酒瓶將原告打傷，對此，被告曾某應(yīng)對原告的損失承擔(dān)50%違約賠償責(zé)任。原告在接受該店餐飲服務(wù)時(shí)便被告知21點(diǎn)30分打烊，到點(diǎn)仍然繼續(xù)進(jìn)餐，其對與王強(qiáng)發(fā)生爭執(zhí)也存在過錯(cuò)，故對其自身傷害應(yīng)承擔(dān)50%的違約責(zé)任。原告未舉證證明被告億人餐飲公司與其及王強(qiáng)、簡進(jìn)威存在法律上利害關(guān)系，故被告億人餐飲公司不應(yīng)承擔(dān)本案的違約責(zé)任。
關(guān)于焦點(diǎn)三，本院認(rèn)為，原告與王強(qiáng)、簡進(jìn)威達(dá)成的刑事和解協(xié)議一次性額外補(bǔ)償原告的70000元是基于形式補(bǔ)償而定，且低于原告實(shí)際所遭受的全部損失，而合同法規(guī)定的違約損害賠償具有補(bǔ)償性質(zhì)，主要目的在于彌補(bǔ)受害人因違約行為所遭受的損失，王強(qiáng)、簡進(jìn)威補(bǔ)償?shù)?0000元和被告曾某依據(jù)餐飲服務(wù)合同承擔(dān)的50%違約賠償責(zé)任未明顯高于原告的全部損失，補(bǔ)償?shù)某霭l(fā)點(diǎn)也不相同，故王強(qiáng)、簡進(jìn)威補(bǔ)償?shù)?0000元不應(yīng)從被告曾某承擔(dān)的50%違約賠償責(zé)任中扣減。

關(guān)于焦點(diǎn)四，本院認(rèn)為，原告雖為農(nóng)業(yè)人口，但其居住的村委會(huì)已被改為城市社區(qū)，且原告的收入來源也在城鎮(zhèn)，故原告的損失應(yīng)按城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。營養(yǎng)費(fèi)因本院委托的鑒定意見中未重新鑒定，故仍應(yīng)按原告單方委托鑒定意見中1000元為準(zhǔn)。綜上，原告身體傷害的損失經(jīng)本院核定為：1、醫(yī)療費(fèi)22455.26元；2、護(hù)理費(fèi)2137.60元（26008元／年÷365天×30天）；3、殘疾賠償金45812元（湖北省城鎮(zhèn)居民人均可支配收入22906元／年×20年×10%）；4、后續(xù)治療費(fèi)10000元；5、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1050元（21天×50元）；6、誤工費(fèi)8550.60元（26008元／年÷365天×120天）；7、營養(yǎng)費(fèi)1000元；8、鑒定費(fèi)1700元；9、交通費(fèi)210元（21天×10元／天）；合計(jì)92915.46元。被告曾某應(yīng)賠償原告46457.73元（92915.46元×50%］），扣減已賠償?shù)尼t(yī)療費(fèi)10000元，還應(yīng)賠償36457.73元。據(jù)此，經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百二十條、第一百二十二條、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決如下：

一、被告曾某賠償原告舒某某46457.73元，扣減已賠償?shù)尼t(yī)療費(fèi)10000元，還應(yīng)賠償36457.73元。
二、駁回原告舒某某其他訴訟請求。
上述給付義務(wù)，于本判決生效后十日內(nèi)付清，逾期支付，則按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案受理費(fèi)2200元，由原告舒某某負(fù)擔(dān)1100元，由被告曾某負(fù)擔(dān)1100元。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提交副本，上訴于湖北省孝感市中級人民法院，上訴人在提交上訴狀時(shí)，應(yīng)預(yù)交上訴案件受理費(fèi)2200元。上訴人在上訴期屆滿后七日內(nèi)仍未預(yù)交訴訟費(fèi)的，按自動(dòng)撤回上訴處理。

審判長　　胡艷鵑 審判員　　周　曉 審判員　　冷炳勇

書記員：朱蕓蕓 附相關(guān)法律條文： 1、《中華人民共和國合同法》 第一百零七條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。 第一百二十條當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 第一百二十二條因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 2、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》 第七條消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。 第13頁共13頁