上訴人（原審原告）臧某某，農(nóng)民。
委托代理人閆英俊，保定市聯(lián)盟法律服務所法律工作者。
上訴人（原審被告）臧某某，農(nóng)民，清苑縣望亭鄉(xiāng)臧莊村。
委托代理人王義，河北冀清律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）臧某某，農(nóng)民。
被上訴人（原審被告）臧躍德，農(nóng)民。
被上訴人（原審被告）馬效勛。

上訴人臧某某與上訴人臧某某、被上訴人臧某某、臧躍德、馬效勛合伙協(xié)議糾紛一案，原由原審法院做出（2013）清初字第1215號民事判決，判決后臧某某不服提起上訴，本院做出（2014）保民一終字第351號民事裁定將本案發(fā)回重審。重審后原審法院做出（2014）清民初字第1042號民事判決，臧某某、臧某某不服提起上訴。本院依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院查明，自2009年5月開始臧某某和本村的臧某某、臧某某及案外人臧艷革、臧東倫合伙經(jīng)營廢舊有色金屬生意，每人各占一股，每股出資6萬元，到2009年8月案外人臧艷革、臧東倫退出合伙，臧躍德入股，變成4個股份，當時臧某某出資4萬元，其他合伙人每人出資6萬元，各占一股，會計是臧躍德，每股盈虧平均。經(jīng)營中未辦理過營業(yè)執(zhí)照，也未訂立過書面合伙協(xié)議，有關(guān)合伙事宜均系口頭約定，對以上事實，臧某某與臧某某、臧某某、臧躍德均無異議。自2010年馬效勛加入經(jīng)營中，對此臧某某與臧某某、臧躍德均稱馬效勛為新加入的第5個合伙人，由馬效勛在山東提供場地、負責貨源并賒物，但不承擔貨物被蒙騙的風險，占有三分之一的股份，此次退伙時馬效勛是以山東的貨物折抵的利潤；臧某某在原（2013）清民初字第1215號案件審理中首先提出馬效勛為新加入的第5個合伙人，但在本案審理中又稱馬效勛為合作者并否認馬效勛為新合伙人；馬效勛在原（2013）清民初字第1215號案件審理中未到庭，本案審理過程中其對自己為新加入的合伙人予以否認，但認可分取貨物銷售后獲取利潤的三分之一。為證明馬效勛為合伙人，臧某某在審理中提供了以下證據(jù)：（一）到庭證人翟某關(guān)于“山東一個叫老馬的人和臧某某等四個合伙做生意，誰占多少股份不清楚，我是通過和他們一起拉貨知道的，我去山東做生意時與馬效勛吃過一次飯，也沒問過他們生意上的事”的證人證言。（二）到庭證人耿某關(guān)于“我在馬效勛的地方做過鋁線，雖然馬效勛沒有給我講過合伙，但誰都知道他和臧某某等四人合伙做生意二三年了，誰占多少股份不清楚”的證人證言。（三）到庭證人臧某關(guān)于“我和臧某某、馬效勛、臧某某四人一起在山東吃過飯，馬效勛講他們是伙計，至于如何打伙及誰占多少股份不清楚”的證人證言。（四）清苑縣望亭鄉(xiāng)臧莊村民委員會出具的關(guān)于“臧某某、臧某某、臧躍德、臧某某、馬效勛5人合伙做廢舊金屬生意，其中馬效勛兩個股份，沒入股金，其余四人每人一股”書面證明。經(jīng)本次審理質(zhì)證，臧某某、臧躍德對此認可；臧某某對其與臧某某、臧某某、臧躍德為合伙關(guān)系認可，對馬效勛為合伙人予以否認；馬效勛對以上證據(jù)均不認可，并稱其與臧某某與臧某某、臧某某、臧躍德4人為合作關(guān)系。2011年8、9月間，有色金屬價格下跌，經(jīng)會計臧躍德于2011年8月底、9月初清算帳目做出最后的結(jié)帳清單，在臧某某與臧某某、臧某某、臧躍德均認可股金已通過借支等途徑全部退清［在（2013）清民初字第1215號案件審理中已當庭確認］的情況下，利潤總款為2076311元，其中臧某某處經(jīng)管款878784元（包括車輛折款20000元）、臧某某處經(jīng)管款340452元和馬喜成處欠款857075元，并以此為基礎將其中的2076300元分配給各方當事人5人進行散伙清算，其中臧某某應得374831元、臧某某應得394841元、臧某某應得406841元、臧躍德（章栓）應得410395元和馬效勛（山東）應得489392元，對此臧某某與臧某某、臧某某、臧躍德均簽字認可，合伙清算后，再無發(fā)生過合伙業(yè)務。清算后臧某某從馬喜成處要回款30000元并占有，臧躍德從馬喜成處要回款200000元并占有，同時臧躍德稱臧某某從馬喜成處要回款15000元，但臧某某對此不認可。臧某某與臧某某、臧某某、臧躍德在原（2013）清民初字第1215號案件審理中雖認可合伙共盈利1768176元（盈利款包括安新馬喜成所欠合伙款），但并沒有進行實際清算，也沒有具體的清算賬目證據(jù)。臧某某占有的合伙買貨款878784元即2011年8月底9月初的結(jié)帳清單的顯示款項858784元和20000元的車輛折款，在經(jīng)營中付給馬效勛款801069元（包括貨款701069元和預支利潤款50000元和叉車款50000元），在停止經(jīng)營后，馬效勛又轉(zhuǎn)回余款168151元，臧某某和馬效勛雙方當事人無異議，臧某某在庭審中提出馬效勛所預先占用的100000元中，有從其名下支出的50000元，臧某某對此認可，但稱后來清算賬目時已經(jīng)算入其名下了，臧某某對此未予認可，故此時臧某某應尚占有款295866元，馬效勛占有款為632918元。庭審中臧某某稱，我在山東買貨時收到了合伙買貨款878784元，在扣除給付馬效勛的款項632918元后尚有245866元，此款中包含給付臧某某的53000元，其中3000元為太陽能款，此后我又償還經(jīng)臧某某之手的借款60000元，故實際占用款為132866元，鑒于我們共盈利1768176元，在扣除付給馬效勛的提成586918元和馬喜成欠款642057元后四人均分每人應得134800.25元，我實際還應分得1435.25元。經(jīng)質(zhì)證，臧某某認可從臧某某處轉(zhuǎn)走款53000元。其中3000元用于其個人購買太陽能和由臧某某償還其經(jīng)手的借款60000元，但該60000元的借款發(fā)生在2011年3月份即合伙經(jīng)營期間。馬效勛在庭審中稱，我雖認可收到臧某某貨款701069元和原預支提成款50000元、購買叉車支款50000元共計為801069元，但稱在停止經(jīng)營后我還應得提成款為586918元（散伙利潤486918元＋預支利潤款50000元和叉車款50000元），再加上剩余貨物折款提成50000元，我應得款636918元，兩項相抵后的款164151元加上應退費用4500元共計168151元，我已全部匯給臧某某，對此馬效勛提供了由會計臧躍德核算的其應提成486918.32元的賬目表（此表沒有簽字），經(jīng)質(zhì)證，臧躍德稱此表只是一個初算表，不是最終結(jié)論，應以四人簽字的清單為準，臧某某與臧某某均認可臧躍德的意見，臧某某對此表為利潤分配表認可，并稱我是以此表的數(shù)額給馬效勛結(jié)算的；同時還稱由臧某某提議，我的合伙利潤從馬效勛處得到，不足部分再從向馬喜成處要回的款中出，對此其他人也沒有反對。經(jīng)質(zhì)證臧某某和臧某某認可，但臧躍德稱我沒有聽說過。
原審法院認為，臧某某自2009年5月開始與臧某某、臧某某及案外人臧艷革、臧東倫合伙經(jīng)營廢舊有色金屬生意，到2009年8月案外人臧艷革、臧東倫退出合伙，臧躍德入股，變成4個股份即臧某某、臧某某、臧某某與臧躍德各占一股，會計是臧躍德，每股盈虧平均的事實，雙方當事人無異議，予以確認。自2010年馬效勛加入經(jīng)營中成為新的合伙人，對此雖然臧某某在本次審理中否認，但鑒于其曾首先提出馬效勛為新加入的合伙人，且馬效勛認可分取貨物銷售后獲取利潤的三分之一，加之有到庭證人翟某、耿某、臧某的證人證言和清苑縣望亭鄉(xiāng)臧莊村民委員會出具書面證明所證實，故應確認馬效勛為只提供場地和條件、不提供資金、也不承擔貨物被蒙騙的風險且占有三分之一股份的合伙人之一。因有色金屬價格下跌，經(jīng)會計臧躍德于2011年8月底9月初清算帳目做出最后的結(jié)帳清單，合伙利潤款2076311元和利潤款2076300元即由臧某某得374831元、臧某某得394841元、臧某某得406841元、臧躍德得410395元和馬效勛得489392元，且合伙總款2076311元由臧某某經(jīng)管款878784元、由臧某某處經(jīng)管款340452元和馬喜成處欠款857075元，自清算后馬喜成外欠款857075元，由臧躍德要回200000元、由臧某某要回30000元，雙方當事人無異議，予以確認。根據(jù)由四合伙人簽字的清算單中合伙利潤款分配額2076300元和馬效勛應得款489392元的情況，按照公平原則和雙方當事人的約定，馬效勛在合伙清算中應得利潤為692100元（2076300／3=692100），現(xiàn)馬效勛在庭審中主張在停止經(jīng)營后應得提成款為586918元和剩余貨物折款提成50000元共計636918元未超過其應得數(shù)額，予以支持。在扣除馬效勛的利潤款636918元和馬喜成處應尚有債權(quán)627075元（857075-230000=627075）后，已實現(xiàn)利潤為812307元（2076300-636918-627075=812307），每人據(jù)此應得利潤為203076.75元（812307／4=203076.75）。臧某某占用利潤款為83000元（53000＋30000=83000）、臧某某占用利潤款為238866元（878784-636918-53000＋50000=238866）、臧某某占用利潤款290452元（340452-50000=290452）、臧躍德占用利潤200000元，在扣減每人應得利潤款后，臧某某少占用利潤款120076.75元（83000-203076.75=-120076.75）、臧躍德少占用利潤款3076.75元（200000-203076.75=-3076.75）、臧某某多占用款35789.25元（238866-203076.75=35789.25）和臧某某多占用款87375.25元（290452-203076.75=87375.25）。臧某某主張對方當事人給付合伙款157812.25元多于其應再獲得的合伙盈利款數(shù)額，對于超過部分37735.5元（157812.25-120076.75=37735.5）不予支持。臧某某和臧某某多占用的合伙款，依法應按占用多少按比例分別給付臧某某，其中臧某某應給付臧某某合伙款34892.01元［（35789.25÷（35789.25＋87375.25）×120076.75］、臧某某應給付臧某某合伙款85184.74元［（87375.25÷（35789.25＋87375.25）×120076.75］。臧躍德、馬效勛未多占用合伙款，在本案中不承擔給付責任，臧某某與臧某某、臧某某、臧躍德在庭審中所稱的安新馬喜成的外欠款627075元，屬于共同債權(quán)，應另案處理。馬效勛在未清算前預支利潤款50000元和叉車款50000元中有從臧某某其名下支出的50000元，臧某某對此認可，予以確認，此款應從臧某某所經(jīng)管的款項中扣除，臧某某對此又主張，此款后來算賬時已經(jīng)算入其名下了，臧某某對此未予認可，不予采信。臧某某在庭審中主張，從其名下償還的、經(jīng)臧某某之手所借的款60000元，應當計入其經(jīng)管的878784元中，因該行為發(fā)生在合伙經(jīng)營期間、尚未清算，故對其主張不予支持。臧某某在庭審中主張，其合伙利潤從馬效勛處得到，不足部分再從向馬喜成處要回款中出，即也不承擔債權(quán)不能追回的風險，因臧躍德對此不認可，不予采信。臧躍德在庭審中稱，臧某某在清算后又從馬喜成處要回款15000元，因臧某某不認可，本案中不予采信，可另案處理。依照《中華人民共和國民法通則》第三十二條、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第五十五條和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第二款的規(guī)定，判決：“一、被告臧某某于本判決生效后三日內(nèi)給付原告臧某某款85184.74元。二、被告臧某某于本判決生效后三日內(nèi)給付原告臧某某款34892.01元。三、被告臧躍德、馬效勛在本案中不承擔給付責任。如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費3536元，由原告臧某某負擔146元，被告臧某某負擔2600元，被告臧某某負擔790元。”
經(jīng)審理查明，上訴人臧某某在原審中主張應分得132078.25元合伙款，在二審中其陳述當時計算錯誤，現(xiàn)在對此不認可。二審查明的其他事實與原審查明的一致。

本院認為，各方當事人經(jīng)由訴訟分割合伙財產(chǎn)，并無其他證據(jù)證實各自應得款項；且合伙會計臧躍德于2011年8、9月清算帳目并作出最后結(jié)帳清單，四合伙人均簽字認可；結(jié)算后合伙并未繼續(xù)經(jīng)營發(fā)生賬目變化；因此，本案應以該結(jié)算清單為基本證據(jù)認定各方的應得利益，臧某某上訴以該結(jié)算未經(jīng)五合伙人共同參與為由對結(jié)算清單不予認可，但無反證對結(jié)算清單予以否定，該上訴理由不能成立。臧某某上訴主張馬效勛應得款項應以結(jié)算清單所載為準，因2011年結(jié)算清單所載馬效勛應得數(shù)額與各方當事人認可的馬效勛所占合伙股份比例不一致，原審根據(jù)公平原則及當事人的股份比例約定計算馬效勛應得款項，公平客觀，并無不當。臧某某主張其占用的5萬元系用于合伙經(jīng)營并非借支合伙款，對此并無證據(jù)證實，該主張不能成立；其主張臧某某還要回馬喜成債務1.5萬元，雖有馬喜成書面證明，但該證人未出庭接受質(zhì)詢，不能確定證明內(nèi)容的真實性，原審判令當事人另案主張權(quán)利，并未損害合伙人利益，亦無不當。臧某某上訴主張計算其占用合伙款時應減去給馬效勛款632918元（801069元-168151元）以及臧某某轉(zhuǎn)走53000元和償還其經(jīng)手借款6萬元，即應認定臧某某實際占用合伙款132866元。因臧某某償還借款6萬元的事實發(fā)生在合伙經(jīng)營期間，其主張從2011年8、9月結(jié)算結(jié)果中再行扣減，與常理不符，且無證據(jù)支持；臧某某主張臧某某名下支出的5萬元實際由臧某某支出，對此主張臧某某不予認可，臧某某無證據(jù)證實，原審依據(jù)其認可的臧某某名下支出該款的事實計算款項往來，亦無不當。據(jù)此，臧某某、臧某某上訴主張理據(jù)不足，不能成立；原審對臧某某、臧某某占用款項計算無誤，判決結(jié)果應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費3456元，由上訴人臧某某負擔539元，上訴人臧某某負擔2917元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　呂　洪 審　判　員　　楚國華 代理審判員　　張峰先

書記員：劉淼