上訴人（原審被告）：胡某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，個體工商戶，住夷陵區(qū)。委托訴訟代理人：周雪陽，湖北西陵律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：宜昌市夷陵區(qū)小某塔丁某某鑫源水泥制品廠，住所地宜昌市夷陵區(qū)小某塔街道辦事處丁某某。被上訴人（原審原告）：夷陵區(qū)小某塔謝家灣大理石加工廠，住所地宜昌市夷陵區(qū)小某塔街道辦事處丁某某謝家灣。被上訴人（原審原告）：夷陵區(qū)小某塔謝家灣塑料廠，住所地宜昌市夷陵區(qū)小某塔街道辦事處丁某某謝家灣。被上訴人（原審原告）：夷陵區(qū)小某塔謝家灣恒順家具廠，宜昌市夷陵區(qū)小某塔街道辦事處丁某某謝家灣。四被上訴人的共同經(jīng)營者：彭清林，男，xxxx年xx月xx日出生，個體工商戶。四被上訴人共同委托的訴訟代理人：王群，湖北群暉律師事務(wù)所律師。四被上訴人共同委托的訴訟代理人：彭陳濤（彭清林之子），男，xxxx年xx月xx日出生，住宜昌市夷陵區(qū)。原審被告：湖北省地質(zhì)局第七地質(zhì)大隊，住所地宜昌市夷陵區(qū)夷興大道35號。法定代表人：程文，湖北省地質(zhì)局第七地質(zhì)大隊隊長。委托訴訟代理人：劉永鎮(zhèn)，湖北久盈律師事務(wù)所律師。

胡某某上訴請求：1、撤銷一審判決第一、二項，改判駁回彭清林的訴訟請求，或者將本案發(fā)回重審；2、依法公開開庭審理本案；3、由彭清林承擔(dān)一、二審案件受理費、鑒定費。事實及理由：1、一審未采信鑒定意見書認定彭清林主張的損失與胡某某之間沒有因果關(guān)系的鑒定結(jié)論，致使判決認定事實不清，判決結(jié)果錯誤。在一審?fù)徶校衬硨ε砬辶謫畏阶龅蔫b定報道提出了質(zhì)疑，并申請對其財產(chǎn)損失受到暴雨侵害的因果關(guān)系進行鑒定，湖北科技事務(wù)司法鑒定中心受一審法院委托，對現(xiàn)場進行了勘察，于2017年10月30日依法作出了鑒定意見書，該鑒定意見書證實，涉案河道上建設(shè)的涵管排水能力遠不能滿足河道所需的泄洪能力主要是指彭清林建設(shè)的涵管排水能力不夠，而并不包括胡某某所建設(shè)的涵管。因此，彭清林因暴雨所致財產(chǎn)損失主要是其自身修建涵管的排水能力不夠所造成，與胡某某所建涵管并無因果關(guān)系。一審法院判決胡某某對彭清林的財產(chǎn)損失承擔(dān)30%的賠償責(zé)任，明顯違悖證據(jù)和事實。二、未對鑒定意見書依法質(zhì)證，違反法定程序。在湖北科技事務(wù)司法鑒定中心做出司法鑒定意見書后，一審法院未依照法定程序主持雙方當(dāng)事人對鑒定意見書進行質(zhì)證，而是直接判決胡某某對彭清林的財產(chǎn)損失承擔(dān)30%的賠償責(zé)任。3、對財產(chǎn)損失金額的認定無依據(jù)。一審法院對彭清林部分建筑物未經(jīng)行政主管部門批準，且已被行政主管部門確認為違法建筑，不屬于合法財產(chǎn)，依法不予保護，但又認定彭清林的財產(chǎn)損失為354773元，前后矛盾。4、彭清林沒有對違章建筑物的起訴權(quán)。一審判決要求胡某某拆除涵管、管道、涵洞，卻不要求彭清林拆除違法建筑物，明顯違反公平原則，雙方的建筑物都被夷陵區(qū)城建管理監(jiān)察大隊認定為違法建筑，拆除違章建筑是城管大隊的專門職責(zé)，依據(jù)相關(guān)法律，應(yīng)當(dāng)由城管大隊依法拆除或申請法院強制拆除，而不應(yīng)在本案中處理。彭清林、省地質(zhì)大隊均服從一審判決。彭清林向一審法院起訴請求：1、胡某某、省地質(zhì)大隊立即拆除在丁某某謝家灣河道上的違章建筑；2、胡某某、省地質(zhì)大隊連帶賠償直接經(jīng)濟損失505279元、鑒定費22000元，合計525279元。一審法院判決認定事實：彭清林經(jīng)營的四家工廠與胡某某建造的房屋位于夷陵區(qū)丁某某謝家灣。彭清林和胡某某均在丁某某謝家灣河道上建有建筑物和構(gòu)筑物。胡某某在河道上并排埋設(shè)了涵管和暗渠，然后在上建造了房屋。按水流方向，彭清林經(jīng)營的四家工廠在該河道左側(cè)，位于胡某某埋設(shè)涵管的下游。彭清林為經(jīng)營所需，在河道上也有埋設(shè)通水涵管、架橋等建設(shè)行為。彭清林為經(jīng)營四家工廠所從事的相關(guān)建設(shè)行為，未經(jīng)行政主管部門行政許可。其中，2016年3月2日，夷陵區(qū)城建管理監(jiān)察大隊對其在鑫源水泥制品廠內(nèi)建設(shè)59.4平方米的房屋進行了查處,以其未辦理《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，屬違法建設(shè)，作出夷建監(jiān)停字[2016]第214號《責(zé)令停止違法建設(shè)決定書》，責(zé)令其立即停止違法建設(shè)。2016年5月16日，該大隊還對彭清林在上述經(jīng)營場所占地243平方米動工建設(shè)鋼架棚的行為進行了查處，并作出夷建監(jiān)停字[2016]第01033號《責(zé)令停止違法建設(shè)決定書》，責(zé)令其立即停止違法建設(shè)。2016年5月15日，胡某某在租賃省地質(zhì)大隊的土地上建房，該大隊于當(dāng)月16日對其以未辦理《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的違法建房行為進行了查處，并作出夷建監(jiān)停字[2016]第01035號《責(zé)令停止違法建設(shè)決定書》，責(zé)令立即停止違法建設(shè)。2016年7月6日和7日，夷陵區(qū)發(fā)生特大暴雨山洪，彭清林經(jīng)營上述廠房被洪水浸泡，造成了財產(chǎn)損失。彭清林認為其損失是因胡某某的建筑物占據(jù)河道，大量雜物在涵管處淤積，導(dǎo)致河道堵塞洪水蔓延，將其開設(shè)的工廠沖毀，而省地質(zhì)大隊疏于對其租賃的土地管理，故向一審法院起訴，要求胡某某、省地質(zhì)大隊進行賠償。彭清林向一審法院提起訴訟前，彭清林委托湖北循其本價格鑒定評估有限公司對其被洪水沖毀財產(chǎn)進行了鑒定。主要財產(chǎn)包括房屋、建筑物設(shè)施、機械設(shè)備、生產(chǎn)生活資料、產(chǎn)（半）成品、生活用品。該公司評估認定彭清林受損財產(chǎn)損失為505279元。審理中，胡某某向一審法院申請對彭清林請求的損失、損失與其在河道上的建造行為、特大暴雨的因果關(guān)系進行司法鑒定，經(jīng)一審法院委托，湖北科技事務(wù)司法鑒定中心于2017年12月21日作出鄂科司鑒中心[2017]科鑒字第1028號司法鑒定意見書。鑒定機構(gòu)經(jīng)現(xiàn)場勘測確認：1、涉案河道自然排水溝的溝寬約10米。2、彭清林在河道所建之建筑物包括：一是位于下游的3米×1.2米的橋涵，二是橋涵下游2米×1米的涵洞，三是下游直徑1米的涵管和涵管上方1.3米×1.2米的涵洞。彭清林建筑的排水暗涵和暗渠的最大過水?dāng)嗝婷娣e為3.6平方米，最小過水面積為2平方米。3、胡某某河道所建之建筑物，一是位于上游的3根直徑1米的涵管和2個直徑80厘米的管道；二是2米×2米的涵洞。胡某某建設(shè)的排水暗涵和暗渠總過水?dāng)嗝婷娣e為7.36平方米。4、河道原有的過水?dāng)嗝婷娣e遠大于彭清林和胡某某所建排水暗涵和暗渠總過水?dāng)嗝?。鑒定意見為：1、由于事件發(fā)生時降水量達到100毫米以上，即使胡某某不建設(shè)建筑物，也會因河道上建設(shè)的涵管排水能力遠不能滿足河道所需的泄洪能力而造成財產(chǎn)損失；2、彭清林的財產(chǎn)損失與2016年7月6日和7日的暴雨山洪具有因果關(guān)系。雙方均認可該鑒定意見。2018年1月24日，胡某某書面申請，不要求對彭清林主張的財產(chǎn)損失繼續(xù)進行司法鑒定。鑒定程序終結(jié)。一審判決另認定：宜昌市水文水資源勘測局于2016年8月5日發(fā)文《宜昌市2016年梅雨期暴雨洪水分析》，2016年7月7日20日至次日8時，是宜昌市當(dāng)年度第五次出現(xiàn)特大暴雨。夷陵區(qū)天柱山站3小時雨量達到208mm，多條中小河流突發(fā)洪水，部分中小河流水位一天猛漲3至6米，相當(dāng)于50年一遇。爭議的證據(jù)和事實，即彭清林以湖北循其本價格鑒定評估有限公司作出的評估報告書為依據(jù)，主張財產(chǎn)損失505279元是否充分。胡某某和省地質(zhì)大隊質(zhì)證認為，該報告不具有客觀性、合法性及關(guān)聯(lián)性。一是鑒定時沒有通知其到場，程序不合法。二是彭清林申報的財產(chǎn)是否客觀存在，沒有證據(jù)證實。一審法院認為：彭清林在2016年7月6日、7日突降暴雨、引起山洪爆發(fā)過程中財產(chǎn)受到損失，是客觀事實，也有其提供的洪水過程后現(xiàn)場照片為證。湖北循其本價格鑒定評估有限公司接受彭清林的委托作出評估報告。財產(chǎn)損失分兩類：1、評估公司根據(jù)彭清林提供受災(zāi)損失明細表，確定水淹滅失物品損失估價為362223元；2、評估公司經(jīng)現(xiàn)場勘驗，確認鑫源水泥制品廠被水沖毀后直接恢復(fù)損失62597元、謝家灣塑料廠直接恢復(fù)損失72839元、謝家灣恒順家具廠直接恢復(fù)損失7620元。評估公司對彭清林水淹滅失物品損失進行估價，雖然對損失物品及數(shù)量的確認源于彭清林提供的財產(chǎn)明細表，除了雞、豬、牛明顯與其經(jīng)營范圍無關(guān)外，其他財產(chǎn)均有較緊密聯(lián)系，況且山洪爆發(fā)的突然性、超歷史性，當(dāng)日在夷陵區(qū)其他受災(zāi)地方也得到了印證。同時，要求彭清林對自己所有的財物在日常就作好添置記錄、保存憑證，以備在今后可能發(fā)生的民事糾紛中作為證據(jù)，對一般民事主體而言，未免過于苛刻。故對第一類損失，一審法院剔除20只雞、10頭大豬、15頭小豬、1頭牛外，確認為337223元。第二類損失除2噸水泥500元、鏈條式磚機和立式攪拌機維修費2000元、小磚和空心磚6250元、農(nóng)用車和摩托車維修費1000元、塑料加工機械設(shè)備維修費4800元、3把電扇780元、5臺電機維修費1500元、磚廠用料碎石720元，合計17550元外，其他各項損失屬土建恢復(fù)費。對土建恢復(fù)費用，一審法院不予支持。理由：雖然彭清林經(jīng)營鑫源水泥制品廠、謝家灣大理石加工廠、謝家灣塑料廠、謝家灣恒順家具廠均在工商行政管理部門進行了登記、核發(fā)了個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，是對經(jīng)營行為的許可，但是其建設(shè)經(jīng)營場所行為，沒有經(jīng)相關(guān)行政主管部門頒發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，且被行政主管部門確認為違法建設(shè)行為。民事主體的合法財產(chǎn)權(quán)利受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。彭清林違法建設(shè)行為形成的權(quán)益，不屬于合法財產(chǎn)，依法不予保護。綜上，一審法院參考評估公司出具評估報告，綜合雙方的質(zhì)證意見，結(jié)合本案具體情況，確認彭清林主張的損失為354773元。一審法院認為：本案爭議的主要焦點是彭清林主張的財產(chǎn)損失，在本案中如何分擔(dān)責(zé)任。其一，2016年7月宜昌市雖進入梅雨期，連降雨多日，但當(dāng)月6日至7日謝家灣河突漲洪水，其規(guī)模相當(dāng)于50年一遇，有關(guān)部門也無法作出預(yù)警，對普通民眾而言更不可預(yù)見。參照同時段本轄區(qū)下牢溪河在沒有人為堵塞河道的情形下，河水上漲之猛、破壞力之巨大的實際情況，一審法院認為謝家灣河當(dāng)日山洪的破壞力對彭清林造成的損失在本案中應(yīng)占主要因素。該不可抗力因素對彭清林財產(chǎn)損失的影響力，一審法院確定為60%。其二，彭清林和胡某某占用河道，在河道上埋設(shè)暗涵和暗渠而形成過水?dāng)嗝婷娣e遠遠小于河道自然排水?dāng)嗝娣e，對河道泄洪能力的影響是明顯的。雖然胡某某所建暗涵和暗渠過水面積大于彭清林，但是其位置位于彭清林經(jīng)營場所的上游，對山洪的阻滯作用更直接，被阻滯的洪水只能順勢向左邊、即彭清林所經(jīng)營的上述廠區(qū)排泄。本案中，鑒于彭清林也存在違法占用河道建設(shè)暗管、暗渠對泄洪的不利影響，使自已的財產(chǎn)處于危險之中的故意，綜合彭清林自述滅失財物種類和數(shù)量也可能存在一定程度上的不客觀等諸多因素，由胡某某對彭清林主張的損失各承擔(dān)30%的責(zé)任。其余損失由彭清林自理。彭清林和胡某某各自支付的鑒定費用，由各自承擔(dān)。其三，省地質(zhì)大隊將其土地承租給胡某某，該出租行為與胡某某占用河道的違法行為沒有因果關(guān)系，與彭清林主張的財產(chǎn)損害也沒有因果關(guān)系。彭清林要求省地質(zhì)大隊在本案中承擔(dān)賠償責(zé)任，沒有事實和法律依據(jù)。胡某某未經(jīng)有關(guān)行政部門許可，在謝家灣河道上建設(shè)暗涵和暗管行為的違法性是明顯的，阻礙河道泄洪是沒有爭議的，對彭清林合法財產(chǎn)存在安全隱患是顯然的。故彭清林要求其停止侵害，拆除建設(shè)的暗涵和暗管，消除危險，符合法律規(guī)定，一審法院予以支持。彭清林在河道上建設(shè)暗涵和暗管的行為，雖屬違法，但不屬本案調(diào)整范圍。依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條、第十五條第一款第（一）項、第（二）項、第（三）項、第（六）項、第十九條、第二十六條、第二十九條規(guī)定，判決：一、胡某某在謝家灣河道所建位于上游的3根直徑1米的涵管和2個直徑80厘米的管道、一個2米×2米的涵洞，立即自行拆除。二、胡某某賠償彭清林財產(chǎn)損失354773元的30%，即106431.90元。三、駁回彭清林要求省地質(zhì)大隊承擔(dān)民事責(zé)任的訴訟請求。四、駁回彭清林的其他訴訟請求。上述判決一、二項內(nèi)容，限判決發(fā)生法律效力后立即履行。如未按本判決指定的履行期間給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費4526元（已減半），由彭清林負擔(dān)3168元，由胡某某負擔(dān)1058元（胡某某應(yīng)負擔(dān)的部分彭清林已預(yù)交，在履行賠償義務(wù)時直接支付給彭清林）。二審中，雙方當(dāng)事人均未向本院提交新證據(jù)。經(jīng)審理查明，一審判決認定的事實屬實。
上訴人胡某某因與被上訴人宜昌市夷陵區(qū)小某塔丁某某鑫源水泥制品廠（以下簡稱鑫源水泥制品廠）、夷陵區(qū)小某塔謝家灣大理石加工廠（以下簡稱謝家灣大理石加工廠）、夷陵區(qū)小某塔謝家灣塑料廠（以下簡稱謝家灣塑料廠）、夷陵區(qū)小某塔謝家灣恒順家具廠（以下簡稱謝家灣恒順家具廠）【以下鑫源水泥制品廠、謝家灣大理石加工廠、謝家灣塑料廠、謝家灣恒順家具廠均簡稱為彭清林】、原審被告湖北省地質(zhì)局第七地質(zhì)大隊（以下簡稱省地質(zhì)大隊）財產(chǎn)損害賠償糾紛一案，不服湖北省宜昌市夷陵區(qū)人民法院（2016）鄂0506民初2237號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年5月10日立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為：1、根據(jù)已查明的事實，一審法院對涉案財產(chǎn)損失的主要原因（山洪，占60%）及財產(chǎn)損失金額354773元的認定恰當(dāng)，本院予以維持。2、彭清林和胡某某占用謝家灣河道違法建設(shè)暗涵和暗渠用于生產(chǎn)，致使河道的過水?dāng)嗝婷娣e遠遠小于河道自然排水?dāng)嗝娣e，對河道泄洪能力的影響是明顯的。根據(jù)鑒定意見及現(xiàn)場照片證實，胡某某所建暗涵和暗渠過水面積大于彭清林，彭清林在產(chǎn)生過程中存在用垃圾堵塞河道的情況，且彭清林主張滅失財物種類和數(shù)量也可能存在一定程度上的不客觀等諸多因素。因此，彭清林應(yīng)對其財產(chǎn)損失承擔(dān)主要責(zé)任（即80%），胡某某承擔(dān)次要責(zé)任（即20%）?？鄢虿豢煽沽λ斐傻呢敭a(chǎn)損失212863.80元（354773元×60%）后，對彭清林主張剩余財產(chǎn)損失141909.20元（354773元×40%），由彭清林自己承擔(dān)80%的責(zé)任，即113527.36元，胡某某承擔(dān)20%的責(zé)任，即28381.84元。3、胡某某未經(jīng)有關(guān)行政部門許可，在謝家灣河道上建設(shè)暗涵和暗管的行為違法，且其違法行為對沿河兩岸居民及彭清林的合法財產(chǎn)存在安全隱患。一審法院判決胡某某停止侵害，拆除其建設(shè)的暗涵和暗管，消除危險，符合法律規(guī)定，本院予以維持。另外，省地質(zhì)大隊將其土地承租給胡某某，其行為與胡某某占用河道的違法行為及彭清林主張的財產(chǎn)損失沒有因果關(guān)系。彭清林要求省地質(zhì)大隊在本案中承擔(dān)賠償責(zé)任沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。因胡某某在一審對彭清林的財產(chǎn)損失申請鑒定后自愿放棄鑒定，應(yīng)視為胡某某認可彭清林提交的鑒定結(jié)果，其在二審中申請對彭清林的財產(chǎn)損失重新鑒定不符合法律規(guī)定，本院不予支持。綜上所述，胡某某的部分上訴理由成立，本院予以支持。經(jīng)合議庭評議決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持湖北省宜昌市夷陵區(qū)人民法院（2016）鄂0506民初2237號民事判決第一項（即：胡某某在謝家灣河道所建位于上游的3根直徑1米的涵管和2個直徑80厘米的管道、一個2米×2米的涵洞，立即自行拆除）；二、撤銷湖北省宜昌市夷陵區(qū)人民法院（2016）鄂0506民初2237號民事判決第二、三、四項；三、胡某某在收到本判決書后10日內(nèi)向宜昌市夷陵區(qū)小某塔丁某某鑫源水泥制品廠、夷陵區(qū)小某塔謝家灣大理石加工廠、夷陵區(qū)小某塔謝家灣塑料廠、夷陵區(qū)小某塔謝家灣恒順家具廠賠償財產(chǎn)損失28381.84元；四、駁回宜昌市夷陵區(qū)小某塔丁某某鑫源水泥制品廠、夷陵區(qū)小某塔謝家灣大理石加工廠、夷陵區(qū)小某塔謝家灣塑料廠、夷陵區(qū)小某塔謝家灣恒順家具廠的其他訴訟請求。如未按本判決指定的履行期間給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費4526元、鑒定費52000元，共計56526元（宜昌市夷陵區(qū)小某塔丁某某鑫源水泥制品廠憶預(yù)交一審案件受理費、鑒定費26526元，胡某某預(yù)交鑒定費30000元），由宜昌市夷陵區(qū)小某塔丁某某鑫源水泥制品廠、夷陵區(qū)小某塔謝家灣大理石加工廠、夷陵區(qū)小某塔謝家灣塑料廠、夷陵區(qū)小某塔謝家灣恒順家具廠共同負擔(dān)一審案件受理費、鑒定費45220.80元，由胡某某負擔(dān)一審案件受理費、鑒定費11305.20元；二審案件受理費2429元（胡某某已預(yù)交），由宜昌市夷陵區(qū)小某塔丁某某鑫源水泥制品廠、夷陵區(qū)小某塔謝家灣大理石加工廠、夷陵區(qū)小某塔謝家灣塑料廠、夷陵區(qū)小某塔謝家灣恒順家具廠共同負擔(dān)1943.20元，胡某某負擔(dān)485.80元。本判決為終審判決。

審判長　　高見成
審判員　　閆玲玲
審判員　　胡建華

書記員：張鵬煒