上訴人(原審原告)：胡某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住河北省滄州市運河區(qū)。
　　委托訴訟代理人：魏新現(xiàn)，上海申恒律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：李德春，上海申恒律師事務所律師。
　　被上訴人(原審被告)：上海又一城購物中心有限公司，住所地上海市楊浦區(qū)。
　　法定代表人：錢建強，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：孫亞軍，上海市中廣律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：丁華，上海市中廣律師事務所律師。
　　被上訴人(原審被告)：上海麥好穗食品有限公司，住所地上海市黃浦區(qū)。
　　法定代表人：房兆融，董事長。
　　委托訴訟代理人：富貴，北京天達共和(上海)律師事務所律師。
　　上訴人胡某某因與被上訴人上海又一城購物中心有限公司(以下簡稱又一城公司)、被上訴人上海麥好穗食品有限公司(以下簡稱麥好穗公司)侵害商標權糾紛一案，不服上海市楊浦區(qū)人民法院(2017)滬0110民初27205號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年1月7日立案后，依法組成合議庭，于2019年2月27日公開開庭進行了審理。上訴人胡某某的委托訴訟代理人魏新現(xiàn)，被上訴人又一城公司的委托訴訟代理人孫亞軍、丁華，被上訴人麥好穗公司的委托訴訟代理人富貴均到庭參加訴訟。經(jīng)本院院長批準，本案延長審限三個月，本案現(xiàn)已審理終結。
　　上訴人胡某某上訴請求：撤銷一審判決，改判又一城公司、麥好穗公司立即停止侵犯胡某某商標權的行為，并賠償胡某某經(jīng)濟損失人民幣112,036元(以下幣種均為人民幣)，或將本案發(fā)回一審法院重新審理。事實與理由：一、又一城公司、麥好穗公司使用的侵權店招標識與原在先使用人的店招標識明顯不同,兩者是不同使用人對不同商標的先后使用行為,不構成同一商標的先后使用。首先，本案的侵權店招標識為“貝兒多爸々の泡芙工房”文字標識，原久光百貨店的店招標識為左邊“貝兒多爸々の泡芙工房”與右邊“老人頭+beardpapa’s”的組合，兩個店鋪的店招上使用的標識完全不同。其次，侵權店招標識“貝兒多爸々の泡芙工房”的在先使用人為麥某某(上海)有限公司(以下簡稱上海麥某某公司)，并非麥好穗公司。再次，本案的侵權店招標識使用地點在上海市楊浦區(qū)的百聯(lián)又一城，原在先使用人的店招標識使用地點在上海市靜安區(qū)久光百貨公司，使用地點不同，并非同一店鋪。二、麥好穗公司作為涉案商標申請注冊之后的被許可人不具有在先使用抗辯權。在先使用被控侵權標識的系上海麥某某公司，并無證據(jù)顯示上海麥某某公司已授權麥好穗公司使用被控侵權標識。即使株式會社麥某某通過其特許經(jīng)營人上海麥某某公司的在先使用行為，享有了被控侵權標識的商譽，株式會社麥某某與麥好穗公司的商標許可使用合同中的使用商標明細里也沒有被控侵權標識。退一步講，即使株式會社麥某某與麥好穗公司之間的許可成立，麥好穗公司作為在先使用商標的被許可人亦不可行使在先使用抗辯權。三、一審法院認定被控侵權標識“貝兒多爸々の泡芙工房”在涉案商標申請注冊前具有一定影響的證據(jù)不足。從經(jīng)營規(guī)模上看，涉案證據(jù)僅能證明只有一家株式會社麥某某的加盟店久光百貨店在其店招中使用了被控侵權標識，使用范圍有限。從麥好穗公司經(jīng)營的泡芙食品的相關宣傳及產(chǎn)品包裝上看，在市場上具有一定影響力的主要是“老人頭+beardpapa’s”及相關日文的組合商標，而非被控侵權標識。案外人美某某(香港)有限公司支付給株式會社麥某某的特許經(jīng)營費的金額也能反映在涉案商標申請注冊前，其經(jīng)營規(guī)模并不大。綜上，胡某某認為一審法院關于又一城公司、麥好穗公司構成在先使用的事實認定錯誤，且適用法律不當，故請求本院判如所請。
　　被上訴人又一城公司答辯稱，一審法院已就胡某某提出的上述三點上訴意見予以了充分考慮，并作出了詳細的論述。又一城公司認為一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求本院駁回上訴，維持原判。
　　被上訴人麥好穗公司答辯稱：麥好穗公司經(jīng)營店鋪的行為不構成商標侵權。一、麥好穗公司使用的商標標識系老人頭圖像加貝兒多爸爸的泡芙工坊中日文圖形，與胡某某享有的純中文文字的商標標識存在明顯差異，不構成近似。二、從被控侵權標識的使用時間、使用方式、使用人的主觀狀態(tài)以及涉案商標的使用范圍來看，均不會造成特定公眾的混淆。三、胡某某注冊涉案商標有惡意搶注的嫌疑。四、麥好穗公司使用的被控侵權標識系知名商品的特有名稱。五、對于胡某某一審訴請的金額不予認可，胡某某主張的律師費損失沒有證據(jù)予以證明，且該律師也并非本案一個案件的代理人。對于公證費和公證書所述的消費金額予以認可，但鑒于麥好穗公司不認可侵權行為，故上述費用亦不應由麥好穗公司共同承擔。綜上，麥好穗公司請求本院駁回上訴、維持原判。
　　胡某某向一審法院提出訴訟請求，請求判令：1.又一城公司停止侵犯胡某某商標權的行為;2.又一城公司賠償原告經(jīng)濟損失100,000元及維權費用12,036元。一審審理中，胡某某變更訴訟請求為：1.又一城公司、麥好穗公司停止侵犯胡某某商標權的行為;2.又一城公司、麥好穗公司共同賠償胡某某經(jīng)濟損失100,000元及維權費用12,036元。
　　一審法院經(jīng)審理查明：
　　一、與胡某某涉案商標有關的事實
　　案外人滄州市鑫浩化工貿(mào)易有限公司(以下簡稱鑫浩公司)于2011年7月1日提出申請，2012年8月7日，鑫浩公司經(jīng)國家工商行政管理總局商標局(以下簡稱商標局)核準注冊了第XXXXXXX號“貝兒多爸爸的泡芙工房”商標，核定使用商品為第43類住所(旅館、供膳寄宿處)；飯店；餐館；酒吧；流動飲食供應；咖啡館；茶館；活動房屋出租；日間托兒所(看孩子)；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。2017年2月13日，第XXXXXXX號“貝兒多爸爸的泡芙工房”商標轉讓至胡某某名下，有效期至2022年8月6日。胡某某表示其作為鑫浩公司的法定代表人，當時從面包的英文bread的音譯成貝兒多，胡某某又想做餐飲，故申請了第XXXXXXX號“貝兒多爸爸的泡芙工房”商標。
　　2017年3月15日，國家工商行政管理總局商標評審委員會出具
　　商評字[2017]第XXXXXXXXXX號關于第XXXXXXX號“貝兒多爸爸的泡芙工房”商標撤銷復審決定書，內(nèi)容為：復審商標在“住所(旅館、供膳寄宿處)；飯店；餐館；咖啡館；流動飲食供應；酒吧；茶館”服務上予以維持，在“活動房屋出租；日間托兒所(看孩子)；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服務上予以撤銷。
　　2017年12月1日，胡某某(甲方)與滄州市運河區(qū)恩記蛋糕店(乙方)簽訂第XXXXXXX號商標使用許可合同，甲方將已注冊的使用在43類“住所(旅館、供膳寄宿處)；飯店；餐飲；酒吧；流動飲食供應；咖啡館；茶館”服務上的第XXXXXXX號“貝兒多爸爸的泡芙工房”中文商標，許可乙方使用在43類“住所(旅館、供膳寄宿處)；飯店；餐飲；酒吧；流動飲食供應；咖啡館；茶館”服務上,許可使用的形式為一般許可，乙方向甲方一次性支付五萬元商標許可入門費，乙方向甲方每年支付五萬元使用費。許可使用期限自2017年12月1日起至2020年12月1日止，合同期滿甲方可以順延使用許可。
　　二、與胡某某指控的侵權行為有關的事實
　　胡某某的委托代理人魏新現(xiàn)于2017年11月6日向上海市長寧公證處(以下簡稱長寧公證處)申請證據(jù)保全，2017年11月10日，長寧公證處出具(2017)滬長證字第6744號公證書，公證書載明以下主要內(nèi)容：公證員蔣旻崢、公證人員沈宇洲陪同申請人的代理人魏新現(xiàn)于2017年11月6日來到上海市淞滬路八號百聯(lián)又一城“貝兒多爸々の泡芙工房”店鋪，當場購得泡芙三個，取得小票一張，隨后憑借小票換取上海增值稅普通發(fā)票發(fā)票聯(lián)一張帶回公證處，并對其進行拍照。公證書后附照片顯示門牌標志為“百聯(lián)又一城淞滬路XXX號”，店鋪店招為“貝兒多爸々の泡芙工房”，在店招下方還懸掛的標識。增值稅發(fā)票金額為36元，蓋有上海又一城購物中心有限公司的公章。
　　胡某某認為又一城公司、麥好穗公司在涉案店鋪店招上使用“貝兒多爸々の泡芙工房”與胡某某注冊商標構成近似，且又一城公司、麥好穗公司使用范圍與胡某某核準使用范圍相同。涉案店鋪于2018年5月31日關閉，胡某某主張又一城公司、麥好穗公司侵權的時間為2017年2月13日至2018年5月31日。
　　胡某某、又一城公司、麥好穗公司均確認涉案店鋪于2018年5月31日關閉。
　　三、又一城公司、麥好穗公司抗辯的有關事實
　　1.與又一城公司、麥好穗公司相關的商標注冊情況
　　2005年11月7日，案外人麥某某(杭州)食品有限公司經(jīng)商標局核準注冊了第XXXXXXX號注冊商標，核定使用的商品為第35類推銷(替他人)；進出口代理；廣告策劃；商業(yè)管理咨詢；貿(mào)易業(yè)務的專業(yè)咨詢；組織商業(yè)廣告性的貿(mào)易交易會；廣告；組織商業(yè)和廣告交易會；組織商業(yè)或廣告展覽；經(jīng)濟預測。2006年6月28日，第XXXXXXX號注冊商標轉讓至株式會社麥穗名下，有效期至2015年11月6日。2012年11月12日第XXXXXXX號注冊商標變更注冊人名義為株式會社麥某某，經(jīng)續(xù)展注冊后，有效期至2025年11月6日。
　　2005年5月14日，案外人麥某某(上海)食品有限公司經(jīng)商標局核準注冊了第XXXXXXX號注冊商標，核定使用的商品為第30類咖啡；茶；糖果；非醫(yī)用營養(yǎng)液；糕點；食用淀粉產(chǎn)品；食用冰；調(diào)味品；面條；方便米飯。2007年5月28日，第XXXXXXX號注冊商標轉讓至株式會社麥穗名下，有效期至2015年5月13日。2012年11月12日第XXXXXXX號注冊商標變更注冊人名義為株式會社麥某某，經(jīng)續(xù)展注冊后，有效期至2025年5月13日。
　　2013年12月28日，案外人株式會社麥某某經(jīng)商標局核準注冊了第XXXXXXXX號注冊商標，核定使用的商品為第30類甜食；饅頭；元宵；年糕；冰糕；鮮奶泡芙(糕點)；糕點；陷餅；粗麥蒸糕；茶飲料，有效期至2023年12月27日。
　　2003年6月7日，案外人巴夫爸爸有限公司經(jīng)商標局核準注冊了第XXXXXXX號注冊商標，核定使用的商品為第30類夾心糕點。2005年6月14日，第XXXXXXX號注冊商標轉讓至株式會社麥穗名下，有效期至2013年6月6日。2012年11月12日第XXXXXXX號注冊商標變更注冊人名義為株式會社麥某某名下，經(jīng)續(xù)展注冊后，有效期至2023年6月6日。
　　2012年9月1日，案外人株式會社麥某某(甲方)與麥好穗公司(乙方)簽訂商標使用許可合同。雙方約定：甲方許可乙方在本合同規(guī)定的條件下，有償、非獨占地使用“許可商標”。許可使用的商標明細為：第XXXXXXX號第30類；第XXXXXXX號第35類；第XXXXXXX號第30類；第XXXXXXXX號第30類……,本合同中的商標許可地域限定為中華人民共和國(港澳臺除外)。許可期限為2012年8月6日至2015年11月6日。根據(jù)本合同規(guī)定的條件，乙方在許可地域內(nèi)，享有基于貝兒多爸爸泡芙直營店，加盟店經(jīng)營等目的使用“許可商標”的非獨占性權利。乙方有權根據(jù)中國法律及本合同規(guī)定的條件，與具備加盟店資質的單位簽訂合同，許可該加盟店在許可地域內(nèi)使用許可商標的權利……在聯(lián)銷或合作經(jīng)營店鋪中，授權聯(lián)銷方或合作方在許可地域內(nèi)使用許可商標的權利。乙方確認，許可商標涉及的商標權以及其他一切知識產(chǎn)權均有甲方單獨所有，乙方不享有本合同明文約定的使用權以外的權利。2015年11月7日，雙方又簽訂了商標使用許可合同，雙方約定：甲方許可乙方在本合同規(guī)定的條件下，有償、非獨占地使用“許可商標”。許可使用的商標明細為：第XXXXXXX號第30類；第XXXXXXX號注35類；第XXXXXXX號第30類；第XXXXXXXX號第30類……,本合同中的商標許可地域限定為中華人民共和國(港澳臺除外)。許可期限為2015年11月7日至2020年11月6日。
　　一審審理中，麥好穗公司表示店鋪中使用“貝兒多爸々の泡芙工房”是源自于beardpapa的音譯貝兒多爸爸，beard有胡子的意思，與麥好穗公司標識相吻合，麥好穗公司在涉案店鋪中只經(jīng)營泡芙，而工房在日語中的意思為手工作坊，工作室與又一城公司、麥好穗公司經(jīng)營的現(xiàn)制現(xiàn)賣的經(jīng)營模式吻合，所以在店招上使用“貝兒多爸々の泡芙工房”。
　　2008年5月，又一城公司(甲方)與案外人麥某某(上海)食品有限公司(以下簡稱上海麥某某公司)簽訂聯(lián)銷合同、聯(lián)銷合同補充協(xié)議，雙方約定甲方提供B1層B1-14地塊，經(jīng)營面積為約36平方米的經(jīng)營場地，設立乙方的聯(lián)銷專柜。乙方在甲方設立專柜所銷售的商品大類為烘焙產(chǎn)品，品牌為貝兒多爸爸，摩提工房，注冊商標號為XXXXXXX,XXXXXXX……合同期限為2008年6月10日至2009年5月31日。后雙方又續(xù)簽了聯(lián)銷合同及聯(lián)銷合同補充協(xié)議，雙方合同續(xù)簽至2012年3月31日。
　　2012年11月，又一城公司(甲方)與麥好穗公司簽訂聯(lián)銷合同、聯(lián)銷合同補充協(xié)議，雙方約定甲方提供B1層超市外場地塊，經(jīng)營面積為約17.53平方米的經(jīng)營場地，設立上海麥某某公司的聯(lián)銷專柜。乙方在甲方設立專柜所銷售的商品大類為泡芙產(chǎn)品，品牌為貝兒多爸……合同期限為2012年12月20日至2013年11月30日。后雙方又續(xù)簽了聯(lián)銷合同及聯(lián)銷合同補充協(xié)議，雙方合同續(xù)簽至2018年5月31日。
　　2.“貝兒多爸々の泡芙工房”的經(jīng)營情況
　　2003年7月25日，案外人株式會社麥某某出具授權書，內(nèi)容為茲授權MUGINOHOHONGKONGCOMPANYLIMITED.、上海麥某某公司在中華人民共和國香港、中華人民共和國大陸發(fā)展“貝兒多爸爸”“BeardPapa”泡芙品牌的特許加盟店及設立直營店。授權時間為自本授權書簽發(fā)日起至2008年2月27日。MUGINOHOHONGKONGCOMPANYLIMITED.、上海麥某某公司在授權期限內(nèi)有權無償使用MUGINOHOCO.LTD特許體系，并有權授權特許加盟店使用特許體系。
　　2008年2月29日，案外人MUGINOHOHONGKONGCOMPANYLIMITED(被許可方)與案外人株式會社麥某某(許可方)簽訂商標使用許可合同，雙方約定：許可方為“商標”的擁有人，被許可方希望依照許可方的合理要求，為自行及使被許可方的全資子公司上海麥某某公司在區(qū)域內(nèi)生產(chǎn)、銷售泡芙及其他西點以及開展其特許經(jīng)營業(yè)務，從許可方獲得商標使用權。而許可方準備根據(jù)本合同的條件及條款滿足被許可方的希望?！吧虡恕笔侵冈S可方擁有商標權的、附件1所記載的注冊商標為……?！柏悆憾喟职煮w系”是指許可方及許可方作為研究、發(fā)明、實際經(jīng)驗及應用的成果而發(fā)展完成的技術、專有技術、技術信息、店鋪的設計、布局、用于店鋪發(fā)展及經(jīng)營的業(yè)務手冊、營業(yè)秘密、保密方法及程序的體系。貝兒多爸爸體系包括但不限于商品的準備方法、準備及為伴隨著準備的服務的設備及控制體系，且設計商品的準備及店鋪的經(jīng)營的各方面的購買、使用、技術上的支援程序?！吧虡恕卑ㄉ虡?、服務標記、字號、標志及與其相關的貝兒多爸爸體系的商譽?！癰eardpapajunior(胡子爸爸)是指被許可方或被分許可方使用“商標”，在許可方指定的工廠(以下稱“胡子爸爸工廠”)生產(chǎn)商品，在事先以書面向許可方通知的百貨店、超市、便利店等(以下稱“胡子爸爸銷售店”)銷售商品的形態(tài)?！氨辉S可方”是指與被許可方通過簽訂特許經(jīng)營合同獲得授權經(jīng)營加盟店的企業(yè)?！皡^(qū)域“是指被許可方及被分許可方可通過開設、經(jīng)營直營店或加盟店或利用beardpapajunior的形態(tài)銷售商品的地區(qū)，即中國(包括香港及澳門，但不包括臺灣)。許可方根據(jù)本合同授予被許可方在本合同期限內(nèi)于區(qū)域內(nèi)(1)由獲得許可的各直營店或加盟店通過使用“商標”，在該直營店或加盟店準備、銷售符合許可方質量標準的商品的(2)由被許可方通過beardpapajunior的形態(tài)在胡子爸爸工廠生產(chǎn)商品，在胡子爸爸銷售店銷售符合許可方質量標準的商品的獨占且不可轉讓及不可分割轉讓的權利及許可。被許可方同意根據(jù)本合同使用“商標”作為貝兒多爸爸體系項下事業(yè)的唯一表示。除被許可方通過經(jīng)營直營店、在加盟店銷售或以beardpapajunior的形態(tài)銷售所獲得的利潤外，被許可方不索取且不取得由“商標”的商譽產(chǎn)生的任何利益。在本合同期滿時，被許可方的一切“商標”使用權均應自動消滅。
　　2012年，MUGINOHOHONGKONGCOMPANYLIMITED與案外人株式會社麥某某公司發(fā)生特許經(jīng)營權糾紛，2012年11月1日，日本商事仲裁協(xié)會作出大阪11-05號仲裁裁決。2013年10月24日，上海市第一中級人民法院作出(2013)滬一中民認(外仲)字第S1號民事裁定書，內(nèi)容為：“2012年11月1日，日本商事仲裁協(xié)會就申請人為株式會社麥某某(株式會社麥の穗)、被申請人為美某某(香港)有限公司(VIMIUHKCO.,LIMITED，)的糾紛作出大阪11－05號裁決，仲裁裁決認定的‘當事人之間無爭議事實’中載有如下事實：2008年5月26日MUGINOHOHONGKONGCOMPANYLIMITED商號變更為美某某(香港)有限公司[VIMIUHKCO.,LIMITED]……上述仲裁裁決主文內(nèi)容為：1、確認申請人(株式會社麥某某)為許可方、被申請人為被許可方，于2008年2月29日簽訂的《特許經(jīng)營主合同》(以下簡稱本合同)，已由申請人于2012年4月20日有效解除。2、確認被申請人于2011年9月30日及2011年12月13日就本合同提出的解除行為無效。3、至2014年4月20日，被申請人不得從事生產(chǎn)、銷售本合同規(guī)定的‘直營店’、‘加盟店’或‘貝兒多爸爸junior銷售店’銷售的泡芙、泡芙派、脆皮泡芙、冰淇淋泡芙、曲奇泡芙、迷你泡芙、脆皮、巧克力熔漿蛋糕、提拉米蘇、慕斯蛋糕及乳酪芝士蛋糕(以下稱對象商品)相同或類似商品，不得經(jīng)營生產(chǎn)、銷售對象商品的商業(yè)特許經(jīng)營事業(yè)……18、被申請人應向申請人支付本金共18,069,650日元，以及其中302,876日元自2011年1月26日起，338,065日元自2011年2月26日起，36萬日元自2011年3月26日起，318,709日元自2011年4月26日起，335萬日元自2011年7月26日起，335萬日元自2011年8月26日起，335萬日元自2011年9月26日起，335萬日元自2011年10月26日起，335萬日元自2011年11月26日起，分別至各款項付清為止按年利率18%計算的遲延損害賠償金……本院經(jīng)審查后認為，日本商事仲裁協(xié)會作出的大阪11－05號仲裁裁決不具有《1958年紐約公約》第五條列舉之拒予承認及執(zhí)行的情形，本院對上述裁決可承認其效力，并予以執(zhí)行。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百八十三條、《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第四條、第五條的規(guī)定，裁定如下：對一般社團法人日本商事仲裁協(xié)會于2012年11月1日在日本國大阪府作出的大阪11－05號仲裁裁決的法律效力予以承認，并對該仲裁裁決予以執(zhí)行。”
　　2014年4月21日，美某某(香港)有限公司與株式會社麥某某簽訂《關于日本大阪11-05號仲裁裁決執(zhí)行和解一攬子協(xié)議》，約定美某某(香港)有限公司同意就履行日本仲裁裁決有關問題以及雙方于2008年2月29日簽訂的《特許經(jīng)營主合同》有關的問題，美某某(香港)有限公司同意支付和解金日元80,000,000元。
　　2006年7月1日至2008年6月30日，上海麥某某公司與案外人上海久光百貨有限公司(以下簡稱久光百貨)簽訂《寄售合同》，合同約定久光百貨在其經(jīng)營的位于上海市南京西路XXX號的上海久光百貨店內(nèi)B1樓中，劃出部份面積約23平方米的DB02號位置，作為上海麥某某公司設立商品的專賣區(qū)，經(jīng)營銷售附件(二)的指定商品……。附件(二)指定商品，商品品牌為BREADPAPA，商品類別為Creampuff。上述合同自2008年7月1日續(xù)簽至2011年12月8日。
　　2012年9月1日至2013年8月31日，案外人久光百貨與麥好穗公司簽訂《寄售合同》，合同約定久光百貨在其經(jīng)營的位于上海市南京西路XXX號的上海久光百貨店內(nèi)B1樓中，劃出部份面積約28平方米的SB08-3號位置，作為麥好穗公司設立商品的專賣區(qū)，經(jīng)營銷售附件(二)的指定商品……。附件(二)指定商品，商品品牌為BREADPAPA，商品類別為日式泡芙。上述合同經(jīng)續(xù)簽及簽訂補充協(xié)議約定雙方的寄售合同期限延續(xù)至2018年2月28日。在2017簽訂的兩份補充協(xié)議，2018年簽訂的一份補充協(xié)議中明確案外人久光百貨與麥好穗公司在上海久光百貨B1樓SB08-3號位置設立專賣區(qū)銷售貝兒多爸爸の泡芙工房(BeardPapa)品牌日式泡芙。
　　3.2008年網(wǎng)絡上對“貝兒多爸爸の泡芙工房”的點評記錄。
　　麥好穗公司的委托代理人巫丹丹于2018年3月5日向上海市東方公證處(以下簡稱東方公證處)申請證據(jù)保全，2018年3月7日東方公證處出具(2018)滬東證經(jīng)字第4602號公證書，公證書載明以下主要內(nèi)容：公證員與公證人員及巫丹丹在保全證據(jù)取證室的電腦上打開瀏覽器，輸入www.dianping.com,進入該網(wǎng)頁，在該網(wǎng)頁的頂部的搜索欄中輸入“貝兒多爸爸泡芙工房”，點擊搜索，在搜索結果中點擊貝兒多爸爸泡芙工房(久光百貨店)進入該頁面，下拉網(wǎng)友點評，網(wǎng)友“JJ的西小妞”上傳的照片顯示日期為08-03-1922：59，照片中顯示為門店招牌，顯示為“貝兒多爸々の泡芙工房”。網(wǎng)友“l(fā)emonHM”上傳的照片顯示日期為09-03-1321：06，照片中顯示為門店招牌，顯示為“貝兒多爸々の泡芙工房”。
　　麥好穗公司的委托代理人巫丹丹于2018年3月5日向東方公證處申請證據(jù)保全，2018年3月7日東方公證處出具(2018)滬東證經(jīng)字第4601號公證書，公證書載明以下主要內(nèi)容：公證員與公證人員及巫丹丹在保全證據(jù)取證室的電腦上打開瀏覽器，輸入www.baidu.com,進入該網(wǎng)頁，在該網(wǎng)頁的搜索欄中輸入“貝兒多爸爸廈門美食網(wǎng)”，點擊搜索，在搜索結果中點擊“貝爾多爸爸的泡芙工房新浪廈門”進入該頁面，頁面照片上一個柜臺招牌顯示為“貝兒多爸々の泡芙工房”，該網(wǎng)頁顯示來源：廈門美食網(wǎng)2010年5月20日16：09。
　　一審法院另查明：案外人上海麥某某公司成立于2003年7月21日，股東為美某某(香港)有限公司。
　　一審法院認為，本案爭議焦點是：1.又一城公司、麥好穗公司使用“貝兒多爸々の泡芙工房”是否侵犯了胡某某享有的注冊商標專用權；2.如果又一城公司、麥好穗公司構成侵權，需要承擔何種責任。
　　本案中，麥好穗公司獲得株式會社麥某某的許可，可以在泡芙上使用第XXXXXXXX號等注冊商標，又一城公司、麥好穗公司在涉案經(jīng)營泡芙的店鋪中使用“貝兒多爸々の泡芙工房”與其被授權許可使用的商標存在差異，又一城公司、麥好穗公司并未規(guī)范使用其授權許可使用的注冊商標。
　　《中華人民共和國商標法》第五十九條第三款規(guī)定，商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識。
　　首先，又一城公司、麥好穗公司在經(jīng)營泡芙的店鋪中使用“貝兒多爸々の泡芙工房”與胡某某的第XXXXXXX號“貝兒多爸爸的泡芙工房”注冊商標的漢字部分相同。涉案的第XXXXXXX號注冊商標核定使用的范圍為第43類住所(旅館、供膳寄宿處)；飯店；餐飲；酒吧；流動飲食供應；咖啡館；茶館。又一城公司、麥好穗公司經(jīng)營泡芙的店鋪中使用“貝兒多爸々の泡芙工房”與胡某某第XXXXXXX號“貝兒多爸爸的泡芙工房”注冊商標核定使用范圍構成類似。
　　其次，又一城公司、麥好穗公司在經(jīng)營泡芙的店鋪中使用的“貝兒多爸々の泡芙工房”構成有一定影響的商標。理由如下：1.根據(jù)株式會社麥某某與美某某(香港)有限公司、上海麥某某公司簽訂的合同約定，除被許可方[美某某(香港)有限公司、上海麥某某公司]通過經(jīng)營直營店、在加盟店銷售或以beardpapajunior的形態(tài)銷售所獲得的利潤外，其不索取且不取得由“商標”的商譽產(chǎn)生的任何利益，故由上海麥某某公司通過經(jīng)營而取得的“貝兒多爸々の泡芙工房”商譽應歸于株式會社麥某某。
　　2.2003年7月至2012年期間，株式會社麥某某授權美某某(香港)有限公司、上海麥某某公司在中華人民共和國香港、中華人民共和國大陸發(fā)展“貝兒多爸爸”“BeardPapa”泡芙品牌的特許加盟店及設立直營店，上海麥某某公司與久光百貨自2006年至2011年簽訂寄售合同，在久光百貨設立“貝兒多爸々の泡芙工房”店鋪；2012年后雙方發(fā)生特許經(jīng)營糾紛，2012年9月，株式會社麥某某與麥好穗公司簽訂商標許可協(xié)議，許可麥好穗公司在中華人民共和國(港澳臺除外)經(jīng)營貝兒多爸爸泡芙直營店，加盟店等，麥好穗公司自2012年在久光百貨設立“貝兒多爸々の泡芙工房”。由此可見，株式會社麥某某先后授權上海麥某某公司、麥好穗公司經(jīng)營“貝兒多爸々の泡芙工房”，自2006年在久光百貨設立店鋪以來，經(jīng)過長時間的持續(xù)經(jīng)營、使用，為相關公眾所熟知，形成一定的影響力。雖然，上海麥某某公司、麥好穗公司與久光百貨簽訂的寄售合同涉及的品牌名稱使用了“BeardPapa”這一文字表述，但(2018)滬東證經(jīng)字第4602號公證書中2008年、2009年網(wǎng)友上傳照片顯示久光百貨相應店鋪的店招上使用的是“貝兒多爸々の泡芙工房”，因此，最晚于2008年，上海麥某某公司在久光百貨開設的店鋪店招上使用的就是“貝兒多爸々の泡芙工房”商標，此外，(2018)滬東證經(jīng)字第4601號公證書同樣能夠證明在2010年廈門的貝兒多爸々の泡芙工房的店鋪招牌上使用的也是“貝兒多爸々の泡芙工房”商標。
　　3.2014年，美某某(香港)有限公司與株式會社麥某某簽訂《關于日本大阪11-05號仲裁裁決執(zhí)行和解一攬子協(xié)議》中約定美某某(香港)有限公司同意就2008年簽訂的特許經(jīng)營合同糾紛支付株式會社麥某某和解金日元80,000,000元。2008年2月至2012年四年間的和解金為80,000,000日元，至少說明美某某(香港)有限公司在中國大陸地區(qū)設立貝兒多爸々の泡芙工房加盟或直營店的經(jīng)營較好，故美某某(香港)有限公司有能力支付80,000,000日元作為和解金。
　　最后，胡某某第XXXXXXX號“貝兒多爸爸的泡芙工房”商標申請注冊前，“貝兒多爸々の泡芙工房”商標就已經(jīng)在泡芙類商品上使用并具有一定影響?，F(xiàn)又一城公司、麥好穗公司銷售泡芙的店鋪中使用“貝兒多爸々の泡芙工房”并未侵犯胡某某享有的第XXXXXXX號“貝兒多爸爸的泡芙工房”注冊商標專用權，故胡某某主張又一城公司、麥好穗公司侵權并要求賠償?shù)脑V訟請求，一審法院難以支持。據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國商標法》第四十八條、第五十九條第三款規(guī)定，判決駁回胡某某的全部訴訟請求。案件受理費2,541元，由胡某某負擔。
　　本院二審期間，麥好穗公司向本院提交了麥好穗公司的企業(yè)信用信息公示報告作為新證據(jù)，鑒于又一城公司、麥好穗公司均對上述證據(jù)的真實性予以認可，故本院對該份證據(jù)的真實性予以確認，并將根據(jù)證據(jù)與本案的關聯(lián)程度、證明力酌情予以采納。
　　本院經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實屬實，本院予以確認。
　　本院另查明，2018年6月19日之前，株式會社麥某某系麥好穗公司的唯一股東。
　　根據(jù)各方當事人在二審期間的訴辯意見，本案的主要爭議焦點在于又一城公司、麥好穗公司主張涉案商標在先使用抗辯是否成立。
　　本案中，胡某某認為又一城公司、麥好穗公司使用的被控侵權標識與原在先使用人上海麥某某公司使用的店招標識明顯不同,兩者是不同使用人對不同商標的先后使用行為,不構成同一商標的先后使用；麥好穗公司作為涉案商標申請注冊之后的被許可人不具有在先使用抗辯權。本院認為，首先，“貝兒多爸々の泡芙工房”雖系上海麥某某公司在先使用之標識，但其對該商標的使用是基于案外人株式會社麥某某與美某某(香港)有限公司的特許經(jīng)營合同和商標許可使用合同，在商標許可使用合同中案外人株式會社麥某某不僅許可美某某(香港)有限公司及其全資子公司上海麥某某公司使用“貝兒多爸々”等兩個商標，同時約定合同的“商標”包括商標、服務標記、字號、標志及其相關的貝兒多爸爸體系的商譽，并明確“除通過經(jīng)營直營店、在加盟店銷售或以beardpapajunior的形態(tài)銷售所獲得的利潤外，被許可人不索取且不取得由‘商標’的商譽產(chǎn)生的任何利益?！惫省柏悆憾喟帧─闻蒈焦し俊钡纳虡松套u依約應屬案外人株式會社麥某某。而麥好穗公司不僅是株式會社麥某某的全資子公司，且其與株式會社麥某某有商標使用許可關系，株式會社麥某某就“貝兒多爸々の泡芙工房”享有的商譽可因授權而由麥好穗公司繼受。其次，上海麥某某公司在先使用的“貝兒多爸々の泡芙工房”標識系文字部分為主的圖文商標，文字部分含有的特殊字符亦增強了文字的顯著性，其與涉案被控侵權標識“貝兒多爸々の泡芙工房”相比，兩者文字、呼叫完全相同，且涉案店鋪在店招“貝兒多爸々の泡芙工房”下方亦懸掛了“”標識，兩者圖案內(nèi)容完全相同，僅是排列的位置不同。一般而言，對圖文商標消費者往往以文字作為標識的識別點，由于被控侵權標識未改變“貝兒多爸々の泡芙工房”標識的顯著特征，且亦懸掛了“”圖案，因此，對被控侵權商標的使用可視為對“貝兒多爸々の泡芙工房”標識的使用。由于無論是上海麥某某公司對涉案標識的使用，還是麥好穗公司對被控侵權商標的使用，均來源于株式會社麥某某的授權，所涉標識所承載的相關權利、商譽均歸于株式會社麥某某，因此，店鋪實際經(jīng)營主體的變化并不影響被控侵權標識本身在先使用的事實。故對于胡某某的相關上訴意見，本院不予采納。
　　對于胡某某關于被控侵權標識在涉案商標申請注冊前具有一定影響的證據(jù)不足的上訴意見。本院認為，評判在先使用的商標是否具有一定影響，須根據(jù)商標使用時間、所涉商品或服務的經(jīng)營規(guī)模等對商標所產(chǎn)生的影響程度綜合予以判斷。在案證據(jù)顯示，“貝兒多爸々の泡芙工房”最晚于2008年3月已經(jīng)由上海麥某某公司在久光百貨店中使用，該使用時間遠早于涉案商標的申請時間。同時，日本商事仲裁協(xié)會的裁決和上海市第一中級人民法院的民事裁定，可以印證在2012年前相關泡芙工房不僅有直營店、加盟店還有“貝兒多爸爸junior銷售店”；美某某(香港)有限公司與株式會社麥某某所達成的和解金額達80,000,000日元等事實亦可以印證相關泡芙工房的經(jīng)營具有相當?shù)囊?guī)模，相關公眾已對該品牌建立了一定的認知度。綜上，本院認為，“貝兒多爸々の泡芙工房”在涉案權利商標申請注冊前，已經(jīng)屬于有一定影響的商標，胡某某的相關上訴意見，本院不予采納。
　　關于胡某某認為根據(jù)(2018)滬東證經(jīng)字第4602號公證書第17-19頁顯示，貝兒多爸爸泡芙工房(久光百貨店)的店招由兩部分組成，左邊為“貝兒多爸々の泡芙工房”，右邊為“beardpapa’sbeardpapa’s”,而一審判決僅認定了左邊部分的店招，遺漏了對右邊部分店招的認定。本院認為，該公證書中網(wǎng)友“JJ的西小妞”上傳的照片雖顯示貝兒多爸爸泡芙工房(久光百貨店)確實在左邊使用“貝兒多爸々の泡芙工房”店招，在右邊使用“beardpapa’sbeardpapa’s”店招，但這一情況的描述與否并不影響本案判定，故對其主張一審法院遺漏該節(jié)事實，本院不予認可。
　　關于胡某某認為一審法院未查明(2018)滬東證經(jīng)字第4601號公證書中記載的“貝兒多爸々の泡芙工房”廈門店的經(jīng)營主體，故該份證據(jù)與本案不具有關聯(lián)性。本院認為，首先，該公證內(nèi)容是對客觀事實的描述；其次，在案證據(jù)雖無法明確“貝兒多爸々の泡芙工房”廈門店的經(jīng)營主體，但結合日本商事仲裁協(xié)會的裁決和上海市第一中級人民法院的民事裁定中的內(nèi)容可以證明涉案泡芙工房不僅有直營店、加盟店還有“貝兒多爸爸junior銷售店”的情況，該店鋪系株式會社麥某某所授權經(jīng)營具有極高的蓋然性，最后，該證據(jù)采信與否并不影響本案商標在先使用成立的判定，故對于胡某某的該意見，本院不予采納。
　　綜上所述，胡某某的上訴請求不能成立，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，判決結果并無不當。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣2,541元，由上訴人胡某某負擔。
　　本判決為終審判決。

審判員：吳盈喆

書記員：楊??韡