肖某某
劉金平（湖北遇真律師事務所）
十堰市南北置業(yè)有限公司
曾秀珍（湖北立豐（十堰）律師事務所）
李文明（湖北立豐（十堰）律師事務所）
徐某

原告肖某某，建筑工人。
委托代理人劉金平，湖北遇真律師事務所（）律師，代理權限為一般代理。
被告十堰市南北置業(yè)有限公司，住所地湖北省十堰市茅箭區(qū)蘇州路28號。
法定代表人許青會，該公司董事長。
委托代理人曾秀珍，湖北立豐（十堰）律師事務所（）律師，代理權限為一般代理。
委托代理人李文明，湖北立豐（十堰）律師事務所（）律師，代理權限為一般代理。
被告徐某，包工頭。
原告肖某某訴被告十堰市南北置業(yè)有限公司、徐某提供勞務者受害責任糾紛一案，本院于2014年10月31日受理后依法組成由審判員張青擔任審判長并主審，代理審判員杜蔚、李霞參加的合議庭，分別于2014年12月19日、2015年5月6日公開開庭進行了審理，原告肖某某及其委托代理人劉金平、被告十堰市南北置業(yè)有限公司的委托代理人曾秀珍、被告徐某出庭參加了訴訟，在訴訟過程中，原告申請追加徐某為本案的共同被告，被告十堰市南北置業(yè)有限公司申請對原告?zhèn)麣埖燃壖罢`工時間進行重新鑒定。
經(jīng)本院調(diào)解，雙方未能達成一致調(diào)解意見，經(jīng)合議庭合議決定本案現(xiàn)已審理終結。
原告訴稱:2014年6月11日下午5時左右，原告在被告公司所在的負4樓地下室磨地坪，在工作過程中因被磨平機把子打到左胸部，傷后帶班的也不管，就忍痛回家勉強忍到天亮，第二天一大早就到十堰市人民醫(yī)院去看，經(jīng)診斷為左側第3-5肋骨骨折，后經(jīng)鑒定為十級傷殘，誤工150天，傷后因被告入有保險13200多元的醫(yī)療費保險公司報了9000多元，4530元沒有報銷，后多次找被告調(diào)解處理此事未果，現(xiàn)訴至法院，請求判決兩被告連帶賠償原告醫(yī)療費4530元、住院伙食補助費225元、殘疾賠償金45812元、誤工費37500元、護理費1500元、鑒定費1400元，交通費60元，精神損害賠償金3000元，以上共計94252元，并由被告承擔本案的訴訟費。
原告為支持其訴訟請求向本院提交了如下證據(jù):
證據(jù)一、出院小結、病歷、病情證明書，證明原告的傷勢情況及住院天數(shù)、住院期間需一人陪護，需加強營養(yǎng)；
證據(jù)二、錄音材料、申請法院調(diào)取建筑勞務合同、被告為原告投保的意康險保險金給付申請書，證明原告在為被告工地干活時受傷的事實，及原告為被告在干活時投保發(fā)生意外傷害申請保險公司理賠的事實；
證據(jù)三、十堰市張灣區(qū)車城街辦辦事處艷湖社區(qū)居民委員會證明，證明原告自2011年起租住十堰艷湖社區(qū)曾家巷100號402室至今，擬證明原告的殘疾賠償金應當按照城鎮(zhèn)居民標準計算；
證據(jù)四、十堰天平司法鑒定中心鑒定意見書，證明原告?zhèn)麣垶槭壖罢`工時間150天；
證據(jù)五、鑒定費票據(jù)，證明原告鑒定所需費用；
證據(jù)六、企業(yè)登記信息，證明被告公司的企業(yè)信息登記情況，證明所訴主體；
證據(jù)七、交通費票據(jù)，證明原告對這次受傷產(chǎn)生的交通費用。
證據(jù)八、住院清單，證明當時住院花了13200元，報了9000多元，還有4530元沒有報。
證據(jù)九、住院清單、出院記錄、醫(yī)療費發(fā)票、及保險轉賬，證明醫(yī)療費及保險報銷費用。
被告十堰市南北置業(yè)有限公司未在法定期限內(nèi)提交書面答辯狀，庭審時辯稱:被告作為企業(yè)法人不是提供勞務者受害責任糾紛的適格的主體。
原告不具有操作該機器設備的資格，對損害后果自身有過錯，應承擔相應的責任。
誤工費應當按照重新鑒定的意見重新計算，護理費也應該按照居民服務業(yè)的標準重新計算，殘疾賠償金是否應該按照城鎮(zhèn)居民的賠償標準計算，請求法院依法予以判斷，原告不能證明其在城鎮(zhèn)居住滿一年以上，如原告認為其在城鎮(zhèn)居住滿一年以上應該提供相應的證據(jù)予以證實，變更訴訟請求應該在舉證期限屆滿前提出。
被告十堰市南北置業(yè)有限公司為支持其答辯理由向本院提交了如下證據(jù):
證據(jù)一、營業(yè)執(zhí)照及組織機構代碼證，證明被告的主體身份情況；
證據(jù)二、建筑合同和施工合同，證明被告將南北世紀城2#5#樓的建設工程發(fā)包給湖北天石建設集團有限公司建設，被告與原告之間不存在有勞動關系，也不存在有勞務關系；
證據(jù)三、南北世紀城室內(nèi)外裝修合同，證明被告將南北世紀城室內(nèi)外裝修發(fā)包給徐某，原告系徐某雇傭，被告與徐某之間存在建設施工合同關系，原告與徐某之間存在勞務關系；
證據(jù)四、鑒定報告及鑒定費，證明經(jīng)重新鑒定后原告的傷情。
被告徐某未在法定期限內(nèi)提交書面答辯狀，庭審時辯稱:這個活不是我包的，原告如果認為是我包的，應該提供證據(jù)，我對原告的傷情不應承擔責任。
被告徐某未向本院提交任何證據(jù)。
經(jīng)庭審質證，雙方發(fā)表了如下質證意見:被告十堰市南北置業(yè)有限公司對原告提交的證據(jù)一有異議，證據(jù)是復印件，不符合證據(jù)的要件，對證據(jù)二的真實性無異議，但對證明目的有異議，原告與被告沒有直接的勞務關系，是和下面的徐某的班組有勞務關系，保險是甲方代班組入的保險，被告本身是不認識原告的，對錄音材料，錄音說的誰對不上，對于被錄音的人是誰在什么職位需要核實，原告去工地干活是徐某介紹去的，不是被告找的，錄音的整體材料屬于證人證言的形式，應由證人出庭作證，該證據(jù)不具有證據(jù)的效力，對證據(jù)三有異議，只能證明原告居住的情況，不能證明原告的工作情況和工資情況，對證據(jù)四有異議，是原告單方作的鑒定，鑒定過程有瑕疵，對證據(jù)五、證據(jù)六無異議，對證據(jù)七有異議，應當結合住院情況，予以認定，對證據(jù)八，無異議，對證據(jù)九的真實性沒有異議，但是關聯(lián)性有異議，不能證明其在南北置業(yè)干活，其受傷不能證明是在南北世紀城工地發(fā)生，費用不應當有南北置業(yè)承擔。
被告徐某對原告提交的證據(jù)一，無異議，對證據(jù)二中的錄音無異議，但建筑勞務合同是假的，我沒有跟他簽過這個合同，事情是2014年的夏天出的，對意康險保險金給付申請書無異議，對證據(jù)三、證據(jù)四、證據(jù)五、證據(jù)六、證據(jù)七、證據(jù)八、證據(jù)九均無異議。
原告肖某某對被告十堰市南北置業(yè)有限公司提交的證據(jù)一的真實性無異議，對證據(jù)二的真實性有異議，達不到被告的證明目的，對證據(jù)三的真實性無法確認，被告說原告與徐某存在勞務關系，我們提交的證據(jù)明確的顯示是南北置業(yè)與原告存在勞務和勞動的關系，達不到被告的證明目的，對證據(jù)四無異議。
被告徐某對被告十堰市南北置業(yè)有限公司提交的證據(jù)一、證據(jù)二無異議，對證據(jù)三有異議，這個合同不是地下室那塊的合同，是我包的外墻的合同，我沒有包地下室，原告是在干地下室的活的時候受傷的，對證據(jù)四無異議。
對以上雙方?jīng)]有爭議的原告提交的證據(jù)五、證據(jù)六、證據(jù)八，被告提交的證據(jù)一、證據(jù)四本院依法予以采信，對雙方均有爭議的原告提交的證據(jù)一因雖系復印件，但庭后原告提交了出院記錄原件、住院清單原件、加蓋十堰市人民醫(yī)院印章的醫(yī)療費票據(jù)復印件，能夠與原告的證據(jù)一相印證，對該組證據(jù)本院予以采信，對證據(jù)二因被告對該證據(jù)的真實性無異議，本院其真實性予以采信，對證據(jù)三因系艷湖社區(qū)居委會出具的證明加蓋有該居委會的印章，對該證據(jù)的真實性合法性本院予以采信，對證據(jù)四因經(jīng)被告十堰市南北置業(yè)有限公司申請重新鑒定，原告?zhèn)麣垬嫵墒墏麣垼瑢υ撹b定報告中關于傷殘等級的鑒定結論，本院予以采信，由依據(jù)重新鑒定的結果對該份證據(jù)中關于誤工時間的認定不予采信，對證據(jù)七、證據(jù)八、證據(jù)九因系原件，本院對其真實性予以采信。
對被告提交的證據(jù)二，因該份合同系建設施工合同，但本案原告系在進行裝修施工過程中受傷而非在建設施工過程中受傷，對該證據(jù)的真實性本院予以采信但對該證據(jù)與本案的關聯(lián)性本院不予采信，對證據(jù)三因該合同中注明是將南北世紀城4號樓的室內(nèi)抹灰和外墻抹灰貼磚工程發(fā)包給被告徐某，而本案中的原告是在地下室磨地坪過程中受傷，該合同不能免除被告十堰市南北置業(yè)有限公司應承擔的責任，對該證據(jù)的真實性本院予以采信，對該證據(jù)與本案的關聯(lián)性本院不予采信。
本院認為:被告十堰市南北置業(yè)有限公司雖認為其已經(jīng)將工程發(fā)包給了湖北天石建設集團有限公司和被告徐某，但其與湖北天石建設集團有限公司簽訂的是建筑工程合同，與被告徐某簽訂的是4號樓的室內(nèi)抹灰和外墻抹灰貼磚工程承包合同，該兩份合同對承包的范圍均有明確約定，原告系在從事地下室磨地坪工作過程中受傷，地下室磨地坪既非湖北天石建設集團有限公司工程承包范圍，又非被告徐某工程承包范圍，被告十堰市南北置業(yè)有限公司以其將工程發(fā)包給湖北天石建設集團有限公司和被告徐某為由免除責任的答辯理由不能成立，原告肖某某雖非被告十堰市南北置業(yè)有限公司直接雇請的工人，但是原告為被告十堰市南北置業(yè)有限公司提供勞務，按天結算費用，符合雇傭關系的法律特征，且被告十堰市南北置業(yè)有限公司雖不認可其與原告簽訂有《建筑勞務合同》并為原告投保意康險，但是其認可在該《建筑勞務合同》和《意康險保險金給付申請書》中的簽章系其真實簽章，能夠印證原告與被告十堰市南北置業(yè)有限公司之間的雇傭關系，原告在勞務工作中受傷應由被告十堰市南北置業(yè)有限公司對其損失承擔責任，被告十堰市南北置業(yè)有限公司無證據(jù)證明其已經(jīng)將地下室磨地坪工程發(fā)包給他人，對此被告十堰市南北置業(yè)有限公司應承擔舉證不能的責任。
被告十堰市南北置業(yè)有限公司又辯稱原告沒有機械操作資質，應對自己的損失承擔責任，但被告未提供證據(jù)證明使用磨平機磨地坪需要機械操作資質及原告在操作磨平機過程中存在過錯，對此亦應承擔舉證不能的責任。
2、結合案件查明情況，對原告的損失本院做如下認定:
傷殘賠償金:依據(jù)艷湖社區(qū)居委會的證明，能夠認定原告在城鎮(zhèn)居住滿一年以上，應當按照城鎮(zhèn)標準計算傷殘賠償金，依據(jù)2014年度《湖北省道路交通事故損害賠償標準》中城鎮(zhèn)居民人均可支配收入計算原告肖某某的傷殘賠償金為:22906元／年×20年×10%（傷殘系數(shù)）=45812元。
醫(yī)療費:經(jīng)查實，原告就醫(yī)共花費住院費13200元、門診檢查費用475元，經(jīng)被告十堰市南北置業(yè)有限公司申請保險理賠9633元，原告自付3547元，原告的醫(yī)療費損失為4042元。
誤工費:經(jīng)鑒定原告的傷情需誤工時間為自受傷之日起90天，原告雖主張其收入為250元一天，但未提供工資證明相佐證，僅憑通話記錄和被告徐某的說明，無法認定其收入情況，對原告的誤工損失本院參照2014年全社會分行業(yè)在崗職工人均年平均工資收入中建筑行業(yè)標準予以認定，據(jù)此原告的誤工費為:38766元／年÷365天×90天=9559元。
護理費:經(jīng)查，原告住院15天，依據(jù)2012年全社會份行業(yè)在崗職工人均年平均工資收入中居民服務和其他服務業(yè)標準確定原告的護理費為26008元／年÷365天×15天=1069元。
住院伙食補助費:15元／天×15天=225元。
營養(yǎng)費:依據(jù)依據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條 ?之規(guī)定，原告住院15天營養(yǎng)費為15元／天×15天=225元。
交通費:依據(jù)原告提供的交通費發(fā)票本院酌情支持60元。
精神撫慰金:依據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第二十二條 ?之規(guī)定，確定原告的精神撫慰金為2000元。
鑒定費:依據(jù)鑒定機構出具的發(fā)票及查詢費發(fā)票認定原告的鑒定費損失為1400元。
依據(jù)以上認定，原告肖某某的實際損失共計64392元，應由被告十堰市南北置業(yè)有限公司予以賠償。
據(jù)此依據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第十六條 ?、第二十二條 ?、第三十五條 ?、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條 ?、第十七條 ?、第十九條 ?、第二十條 ?、第二十一條 ?、第二十二條 ?、第二十三條 ?、第二十四條 ?、第二十五條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、被告十堰市南北置業(yè)有限公司自本判決生效之日起十五日內(nèi)賠償原告肖某某各項損失共計64392元。
二、駁回原告肖某某對被告徐某的訴訟請求。
三、駁回原告肖某某的其他訴訟請求。
案件受理費2156元，由原告肖某某負擔656元，被告十堰市南北置業(yè)有限公司負擔1500元。
義務人未按判決指定期間履行上述義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定加倍支付遲延履行期間的利息。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按當事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省十堰市中級人民法院。
上訴人應在遞交上訴狀時，根據(jù)不服本判決部分的上訴請求數(shù)額及《訴訟費用交納辦法》第十三條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，預交上訴案件受理費。
十堰市中級人民法院訴訟費專戶名稱:湖北十堰中級人民法院；開戶銀行:中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司十堰廣場支行；賬號:17×××01。
通過郵局匯款的，款匯十堰市中級人民法院，郵編:442000；地址:十堰市郵電街12號。
上訴人應將注明一審案號的交費憑證復印件同時交本院。
上訴人在上訴期屆滿后七日內(nèi)仍未預交，也未提出緩交、減交、免交上訴案件受理費申請的，按自動撤回上訴處理（本院不再另行送達預交上訴案件受理費通知）。

本院認為:被告十堰市南北置業(yè)有限公司雖認為其已經(jīng)將工程發(fā)包給了湖北天石建設集團有限公司和被告徐某，但其與湖北天石建設集團有限公司簽訂的是建筑工程合同，與被告徐某簽訂的是4號樓的室內(nèi)抹灰和外墻抹灰貼磚工程承包合同，該兩份合同對承包的范圍均有明確約定，原告系在從事地下室磨地坪工作過程中受傷，地下室磨地坪既非湖北天石建設集團有限公司工程承包范圍，又非被告徐某工程承包范圍，被告十堰市南北置業(yè)有限公司以其將工程發(fā)包給湖北天石建設集團有限公司和被告徐某為由免除責任的答辯理由不能成立，原告肖某某雖非被告十堰市南北置業(yè)有限公司直接雇請的工人，但是原告為被告十堰市南北置業(yè)有限公司提供勞務，按天結算費用，符合雇傭關系的法律特征，且被告十堰市南北置業(yè)有限公司雖不認可其與原告簽訂有《建筑勞務合同》并為原告投保意康險，但是其認可在該《建筑勞務合同》和《意康險保險金給付申請書》中的簽章系其真實簽章，能夠印證原告與被告十堰市南北置業(yè)有限公司之間的雇傭關系，原告在勞務工作中受傷應由被告十堰市南北置業(yè)有限公司對其損失承擔責任，被告十堰市南北置業(yè)有限公司無證據(jù)證明其已經(jīng)將地下室磨地坪工程發(fā)包給他人，對此被告十堰市南北置業(yè)有限公司應承擔舉證不能的責任。
被告十堰市南北置業(yè)有限公司又辯稱原告沒有機械操作資質，應對自己的損失承擔責任，但被告未提供證據(jù)證明使用磨平機磨地坪需要機械操作資質及原告在操作磨平機過程中存在過錯，對此亦應承擔舉證不能的責任。

2、結合案件查明情況，對原告的損失本院做如下認定:
傷殘賠償金:依據(jù)艷湖社區(qū)居委會的證明，能夠認定原告在城鎮(zhèn)居住滿一年以上，應當按照城鎮(zhèn)標準計算傷殘賠償金，依據(jù)2014年度《湖北省道路交通事故損害賠償標準》中城鎮(zhèn)居民人均可支配收入計算原告肖某某的傷殘賠償金為:22906元／年×20年×10%（傷殘系數(shù)）=45812元。
醫(yī)療費:經(jīng)查實，原告就醫(yī)共花費住院費13200元、門診檢查費用475元，經(jīng)被告十堰市南北置業(yè)有限公司申請保險理賠9633元，原告自付3547元，原告的醫(yī)療費損失為4042元。
誤工費:經(jīng)鑒定原告的傷情需誤工時間為自受傷之日起90天，原告雖主張其收入為250元一天，但未提供工資證明相佐證，僅憑通話記錄和被告徐某的說明，無法認定其收入情況，對原告的誤工損失本院參照2014年全社會分行業(yè)在崗職工人均年平均工資收入中建筑行業(yè)標準予以認定，據(jù)此原告的誤工費為:38766元／年÷365天×90天=9559元。
護理費:經(jīng)查，原告住院15天，依據(jù)2012年全社會份行業(yè)在崗職工人均年平均工資收入中居民服務和其他服務業(yè)標準確定原告的護理費為26008元／年÷365天×15天=1069元。
住院伙食補助費:15元／天×15天=225元。
營養(yǎng)費:依據(jù)依據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條 ?之規(guī)定，原告住院15天營養(yǎng)費為15元／天×15天=225元。
交通費:依據(jù)原告提供的交通費發(fā)票本院酌情支持60元。
精神撫慰金:依據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第二十二條 ?之規(guī)定，確定原告的精神撫慰金為2000元。
鑒定費:依據(jù)鑒定機構出具的發(fā)票及查詢費發(fā)票認定原告的鑒定費損失為1400元。
依據(jù)以上認定，原告肖某某的實際損失共計64392元，應由被告十堰市南北置業(yè)有限公司予以賠償。
據(jù)此依據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第十六條 ?、第二十二條 ?、第三十五條 ?、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條 ?、第十七條 ?、第十九條 ?、第二十條 ?、第二十一條 ?、第二十二條 ?、第二十三條 ?、第二十四條 ?、第二十五條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、被告十堰市南北置業(yè)有限公司自本判決生效之日起十五日內(nèi)賠償原告肖某某各項損失共計64392元。
二、駁回原告肖某某對被告徐某的訴訟請求。
三、駁回原告肖某某的其他訴訟請求。
案件受理費2156元，由原告肖某某負擔656元，被告十堰市南北置業(yè)有限公司負擔1500元。
義務人未按判決指定期間履行上述義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定加倍支付遲延履行期間的利息。

審判長：張青
審判員：杜蔚
審判員：李霞

書記員：趙娟