中華人民共和國最高人民法院

刑 事 判 決 書

（2018）最高法刑再5號

原公訴機(jī)關(guān)江蘇省濱?？h人民檢察院。

原審被告人耿萬喜，男，漢族，1950年9月2日出生于江蘇省濱海縣，高小文化，原系江蘇省阜寧縣綜合貿(mào)易服務(wù)部會計，戶籍地濱?？h，現(xiàn)住江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)。因本案于1986年4月28日被逮捕，同年10月7日因犯詐騙罪被判處有期徒刑五年，剝奪政治權(quán)利一年?，F(xiàn)已刑滿釋放。

辯護(hù)人陳乃柏，江蘇阜東律師事務(wù)所律師。

江蘇省濱?？h人民法院審理濱?？h人民檢察院指控被告人耿萬喜犯詐騙罪一案，于1986年10月7日作出（1986）刑字第135號刑事判決，認(rèn)定耿萬喜犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，剝奪政治權(quán)利一年。宣判后，耿萬喜不服，提出上訴。江蘇省鹽城市中級人民法院于1986年11月24日作出（86）刑上字第250號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。

判決發(fā)生法律效力后，原審被告人耿萬喜不服，提出申訴。江蘇省高級人民法院于2014年12月22日作出（2014）蘇刑二監(jiān)字第00061號駁回申訴通知，駁回其申訴。耿萬喜仍不服，向本院提出申訴。本院經(jīng)審查后于2016年3月3日作出（2015）刑監(jiān)字第204號再審決定，指令江蘇省高級人民法院進(jìn)行再審。江蘇省高級人民法院經(jīng)再審于2017年4月10日作出（2016）蘇刑再6號刑事裁定，駁回申訴，維持原判。耿萬喜仍不服，向本院提出申訴。2018年1月26日，本院經(jīng)審查作出（2017）最高法刑申408號再審決定，提審本案。本院依法組成合議庭，于2018年6月5日公開開庭審理本案。最高人民檢察院指派檢察員肖亞軍、陳雪芬出庭履行職務(wù)。耿萬喜及其辯護(hù)人陳乃柏到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

江蘇省濱?？h人民法院一審判決認(rèn)定：1985年10月21日至26日，被告人耿萬喜以給濱?？h土產(chǎn)果品公司代購桔子罐頭為由，先后兩次將該公司3萬元巨款騙到四川省江津縣果品公司，作為自己販賣桔子的資金，使濱?？h土產(chǎn)果品公司遭受一定損失。經(jīng)多方追款，直至1986年3月追回贓款。

認(rèn)定上述事實的證據(jù)，有證人證言、賬據(jù)、書信、電報等。

江蘇省濱?？h人民法院認(rèn)為，被告人耿萬喜無視國法，騙取國家資金，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。鑒于耿萬喜案發(fā)后為退款作了一些努力，對其從輕處罰。依照1979年《中華人民共和國刑法》第一百五十二條、第五十二條之規(guī)定，作出前述一審判決。

一審宣判后，被告人耿萬喜以原判事實錯誤，定性不準(zhǔn)，其沒有非法占有的目的，法庭已調(diào)解生效為由提出上訴，請求改判無罪。

江蘇省鹽城市中級人民法院二審查明的事實與一審查明的事實一致。二審法院認(rèn)為，耿萬喜目無國法，以欺騙的方式騙取國家資金，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。原審法院為保護(hù)國家財產(chǎn)不受非法侵犯，并考慮到耿萬喜在案發(fā)后為退款作了一些努力，依法以詐騙罪判處耿萬喜有期徒刑五年，剝奪政治權(quán)利一年，并無不當(dāng)。耿萬喜以“沒有非法占有的目的”為由上訴，顯屬狡辯，不予采納。依照1979年《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百三十六條第（一）項之規(guī)定，作出前述二審裁定。

判決生效后，原審被告人耿萬喜申訴稱，原判認(rèn)定事實錯誤，其沒有向濱?？h土產(chǎn)果品公司虛構(gòu)購買桔子罐頭的事實；本案由檢察機(jī)關(guān)直接偵查并對其實施逮捕、起訴，違反訴訟程序；本案所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)已經(jīng)生效民事調(diào)解書結(jié)案，基于同一事實其仍遭刑事處罰，顯屬違法。綜上，請求撤銷原判，改判其無罪。

江蘇省高級人民法院經(jīng)審查查明的事實與原一、二審查明的事實一致。該院再審認(rèn)為，原審被告人耿萬喜為自己販賣桔子資金周轉(zhuǎn)需要，虛構(gòu)為濱?？h土產(chǎn)果品公司代購桔子罐頭的事實，騙取該公司貨款3萬元，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪。耿萬喜辯稱其沒有虛構(gòu)購買桔子罐頭事實的理由不能成立。1979年《中華人民共和國刑法》第一百五十二條規(guī)定，詐騙公私財物數(shù)額巨大的，判處五年以上十年以下有期徒刑。根據(jù)當(dāng)時的規(guī)定，耿萬喜詐騙財物數(shù)額已達(dá)到數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)。耿萬喜案發(fā)后履行了還款義務(wù)，原判綜合上述情節(jié)確定五年的起刑點并無不當(dāng)。本案系由濱海縣人民檢察院決定對耿萬喜逮捕，濱海縣公安局實施逮捕，耿萬喜辯稱本案嚴(yán)重違反訴訟程序的理由無事實和法律依據(jù)。故作出前述裁定。

本院再審開庭審理時，原審被告人耿萬喜辯稱，本案屬于民事糾紛，不屬于詐騙的刑事案件；代購桔子罐頭是單位行為，與其個人無關(guān)；其沒有虛構(gòu)事實，有關(guān)電報沒有偽造，請求再審宣告其無罪。耿萬喜的辯護(hù)人提出，耿萬喜的行為不符合詐騙罪構(gòu)成要件；原審生效判決對本案定性錯誤；原審偵查、審判程序嚴(yán)重違法。原審生效裁判認(rèn)定耿萬喜犯詐騙罪，事實不清，證據(jù)不足，適用法律錯誤，請求再審法院宣告耿萬喜無罪。

最高人民檢察院出庭檢察員提出：客觀上，耿萬喜沒有實施虛構(gòu)事實或隱瞞真相的行為；主觀上，耿萬喜沒有詐騙的故意和非法占有江蘇省濱?？h土產(chǎn)果品公司財產(chǎn)的目的；后果上，耿萬喜沒有實際占有、控制江蘇省濱?？h土產(chǎn)果品公司的款項，在合同不能履行后耿萬喜積極采取措施予以補(bǔ)救，江蘇省濱?？h土產(chǎn)果品公司沒有實際損失；在社會效果上，法院以經(jīng)濟(jì)合同糾紛調(diào)解結(jié)案后，再以詐騙罪追究刑事責(zé)任不妥；在辦案程序上，因本案涉及集體企業(yè)工作人員和集體財產(chǎn)流失，濱?？h人民檢察院根據(jù)1979年《中華人民共和國刑事訴訟法》第十三條第二款的規(guī)定，對本案立案、偵查和提起公訴并無不當(dāng)。

經(jīng)再審查明：

1985年5月21日，原審被告人耿萬喜以陳鑄東平貨鋪的名義與四川省江津縣果品公司（以下簡稱江津果品公司）訂了50噸柑桔購銷合同。同年6月15日耿萬喜所在單位，江蘇省阜寧縣綜合貿(mào)易服務(wù)部（以下簡稱阜寧服務(wù)部）亦與江津果品公司訂了50噸柑桔。

為解決資金問題，1985年10月17日，阜寧服務(wù)部以代買桔子罐頭為由，與濱?？h陳鑄供銷社簽訂聯(lián)營桔子的合同，陳鑄供銷社向阜寧服務(wù)部提供3萬元資金；10月21日，耿萬喜因濱?？h土產(chǎn)果品公司（以下簡稱濱海果品公司）對桔子罐頭感興趣，持內(nèi)容為“現(xiàn)貨20噸，價2650元，果品加工廠，如要速匯款復(fù)”的電報，與濱海果品公司經(jīng)理王某1、高某談妥代購桔子罐頭事宜。雙方在電報上注明貨名、價款及到貨時間等，加蓋阜寧服務(wù)部業(yè)務(wù)專用章。耿萬喜表示購買桔子罐頭需資金3萬元，濱海果品公司于當(dāng)日向江津果品公司匯出2萬元，10月26日又匯出1萬元。

1985年10月21日，阜寧服務(wù)部經(jīng)理田某、業(yè)務(wù)員耿某前往四川省江津縣（現(xiàn)重慶市江津區(qū)）辦理購買桔子事宜。到達(dá)江津后，田某、耿某二人前往江津果品加工廠了解行情，得知當(dāng)?shù)夭o罐頭存貨，而且價格遠(yuǎn)超預(yù)期。耿某遂將該行情告知耿萬喜，耿萬喜亦轉(zhuǎn)告濱海果品公司。濱海果品公司隨即表示不要桔子罐頭，要求耿萬喜等人歸還3萬元，但耿萬喜以錢款在田某、耿某手上為由推脫。期間，耿萬喜向耿某去信，要求耿某將濱海果品公司的3萬元用于購買東平貨鋪的桔子，至于濱海果品公司所需的罐頭可以想辦法先發(fā)一部分或購買當(dāng)?shù)嘏l(fā)貨充抵，最終耿某、田某將全部款項用于購買桔子。由于當(dāng)時四川控制桔子銷售，加上天氣原因，桔子腐爛嚴(yán)重，耿某未將東平貨鋪購買的桔子發(fā)往江蘇。而田某則將阜寧服務(wù)部購買的桔子分批發(fā)往江蘇，其中一批到達(dá)阜寧后，耿萬喜打電話通知濱海果品公司，濱海果品公司隨即派人前去收貨，后由阜寧服務(wù)部負(fù)責(zé)銷售該批桔子，將所賣桔子款約10500元交給濱海果品公司。之后阜寧服務(wù)部又匯款9000元給濱海果品公司償還欠款。1986年3月，在濱?？h人民法院的調(diào)解下，阜寧服務(wù)部以白酒抵欠款10544.88元，雙方債務(wù)兩清。

上述事實，有經(jīng)一審及再審開庭審理中質(zhì)證確認(rèn)的陳鑄東平貨鋪、阜寧服務(wù)部分別與江津果品公司簽訂的柑桔購銷合同、阜寧服務(wù)部與陳鑄供銷社簽訂的聯(lián)營定貨合同、電報及阜寧服務(wù)部和濱海果品公司簽訂的代購桔子罐頭的協(xié)議、耿萬喜于1986年10-11月寫給耿萬山的3封信件、濱?？h人民法院關(guān)于濱海果品公司訴阜寧服務(wù)部合同糾紛案的調(diào)解書、濱海果品公司的賬目及相關(guān)票據(jù)，證人陳某3、王某1、高某、胡某、耿某、田某、王某2、尹某、皋某、崇某等人的證言，原審被告人耿萬喜的供述和辯解等證據(jù)證實。

本院認(rèn)為，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。本案中，原審被告人耿萬喜未經(jīng)認(rèn)真考察即對濱海果品公司做出承諾，夸大履約能力；在濱海果品公司明確不再購買桔子罐頭并提出返款要求后，仍擅自決定將貨款挪作他用，具有一定的過錯。但耿萬喜確有為履行代購桔子罐頭的協(xié)議和彌補(bǔ)損失而積極作為，結(jié)合詐騙罪的犯罪構(gòu)成和案發(fā)當(dāng)時的法律、政策綜合考慮，原判認(rèn)定耿萬喜犯詐騙罪的依據(jù)不足。具體如下：

首先，既有證據(jù)不能認(rèn)定耿萬喜有虛構(gòu)事實或隱瞞真相的行為。第一，耿萬喜持1985年10月18日由江津方面發(fā)來的關(guān)于桔子罐頭行情的電報與濱海果品公司商談代購桔子罐頭的業(yè)務(wù)，說明耿萬喜并非憑空虛構(gòu)事實。第二，耿某、田某在到達(dá)江津后，確有前往當(dāng)?shù)毓芳庸S了解桔子罐頭價格及存貨，在得知桔子罐頭漲價及沒有存貨后，耿萬喜基于濱海果品公司對罐頭價格的預(yù)期，及時將該價格變動情況通知濱海果品公司，并沒有隱瞞對其不利的事實。第三，耿萬喜將濱海果品公司的3萬元用于購買其經(jīng)營的東平貨鋪的桔子，雖然未經(jīng)濱海果品公司同意，挪用資金用于非合同目的，但這種行為屬于資金周轉(zhuǎn)的一種方式，應(yīng)承擔(dān)民事違約責(zé)任，不屬于刑法上虛構(gòu)事實或隱瞞真相的行為。

其次，再審查明的事實尚不能推定耿萬喜具有非法占有他人財產(chǎn)的目的。第一，田某的證言、耿萬喜的辯解，證實耿萬喜可以代表阜寧服務(wù)部對外從事經(jīng)濟(jì)活動，耿萬喜及阜寧服務(wù)部在案發(fā)前亦通過與陳鑄供銷社聯(lián)營的方式取得一定的資金，故耿萬喜及其所在的阜寧服務(wù)部具有一定的履約能力。第二，在耿萬喜與濱海果品公司談妥代購桔子罐頭事宜之后，耿萬喜代表阜寧服務(wù)部在上述電報上簽下貨款、價格、到貨時間等內(nèi)容，并加蓋阜寧服務(wù)部的業(yè)務(wù)專用章，該電報具有合同的效力，可視為耿萬喜所在的阜寧服務(wù)部愿為此次交易承擔(dān)法律后果。第三，濱海果品公司與阜寧服務(wù)部訂立的合同均蓋有單位的印章，款項往來均走單位的賬戶，濱海果品公司的匯款也均由田某、耿某在使用，耿萬喜始終沒有直接占有和使用濱海果品公司的3萬元，該3萬元也從未流入到耿萬喜的個人賬戶，難以認(rèn)定耿萬喜具有非法占有的目的。

再次，濱海果品公司案發(fā)前并沒有遭受實際損失。濱海果品公司購買桔子罐頭的合同目的落空后，耿萬喜和阜寧服務(wù)部積極采取措施，通過銷售桔子、轉(zhuǎn)款和以貨抵債的方式，使濱海果品公司的3萬元貨款全部收回。在對耿萬喜采取刑事強(qiáng)制措施之前，受案法院已就濱海果品公司訴阜寧服務(wù)部合同糾紛一案調(diào)解結(jié)案，雙方對債務(wù)問題已無爭議。

最后，根據(jù)當(dāng)時的法律和政策，本案中的行為應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)糾紛處理。1985年7月18日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》“關(guān)于詐騙犯罪的幾個問題”中規(guī)定：“國營單位或集體經(jīng)濟(jì)組織，有部分履行合同的能力，但其主管人員或直接責(zé)任人員用夸大履約能力的方法，取得對方信任與其簽訂合同，合同生效后，雖為履行合同作了積極的努力，但未能完全履行合同的，應(yīng)按經(jīng)濟(jì)合同糾紛處理?！睋?jù)此，本案中耿萬喜雖然具有一定的過錯，但根據(jù)案發(fā)當(dāng)時的法律和司法解釋，其與濱海果品公司之間的爭議，屬于經(jīng)濟(jì)合同糾紛，不宜作為犯罪處理。

綜上，原審被告人耿萬喜在本案中并無虛構(gòu)事實或隱瞞真相的行為，亦無非法占有他人財產(chǎn)的目的，案發(fā)前濱海果品公司并未遭受經(jīng)濟(jì)損失，即使根據(jù)當(dāng)時的法律和司法解釋，耿萬喜的行為也不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。原審認(rèn)定耿萬喜犯詐騙罪的證據(jù)不足，適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。耿萬喜及其辯護(hù)人提出的關(guān)于耿萬喜不構(gòu)成詐騙罪，原審判決錯誤，應(yīng)改判無罪的辯解及辯護(hù)意見成立，本院予以采納。但辯護(hù)人提出原審偵查、審判程序違法的意見，與當(dāng)時的法律規(guī)定不符，本院不予采納。最高人民檢察院出庭檢察員提出的關(guān)于耿萬喜沒有實施虛構(gòu)事實或隱瞞真相的行為，沒有非法占有的目的，也沒有非法占有他人財產(chǎn)，事后積極采取補(bǔ)救措施，未給濱海果品公司造成經(jīng)濟(jì)損失，經(jīng)濟(jì)合同糾紛調(diào)解結(jié)案后再追究刑事責(zé)任不妥，濱?？h人民檢察院對本案予以立案、偵查并提起公訴并無不當(dāng)?shù)囊庖姵闪?，本院予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條第一款和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條第一款第（三）、（四）項、第二款之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷江蘇省高級人民法院（2016）蘇刑再6號刑事裁定、江蘇省鹽城市中級人民法院（86）刑上字第250號刑事裁定和江蘇省濱海縣人民法院（1986）刑字第135號刑事判決。

二、原審被告人耿萬喜無罪。

本判決為終審判決。

審 判 長　王旭光

審 判 員　王展飛

審 判 員　仇曉敏

二〇一八年六月七日

法官助理　孫　越

書 記 員　張玉潔

附：相關(guān)法律條文

《中華人民共和國刑事訴訟法》

第二百四十五條人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行。如果原來是第一審案件，應(yīng)當(dāng)依照第一審程序進(jìn)行審判，所作的判決、裁定，可以上訴、抗訴；如果原來是第二審案件，或者是上級人民法院提審的案件，應(yīng)當(dāng)依照第二審程序進(jìn)行審判，所作的判決、裁定，是終審的判決、裁定。

人民法院開庭審理的再審案件，同級人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出席法庭。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》

第三百八十九條再審案件經(jīng)過重新審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：

（一）原判決、裁定認(rèn)定事實和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回申訴或者抗訴，維持原判決、裁定；

（二）原判決、裁定定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)，但在認(rèn)定事實、適用法律等方面有瑕疵的，應(yīng)當(dāng)裁定糾正并維持原判決、裁定；

（三）原判決、裁定認(rèn)定事實沒有錯誤，但適用法律錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)撤銷原判決、裁定，依法改判；

（四）依照第二審程序?qū)徖淼陌讣?，原判決、裁定事實不清或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。

原判決、裁定事實不清或者證據(jù)不足，經(jīng)審理事實已經(jīng)查清的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)查清的事實依法裁判；事實仍無法查清，證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判決、裁定，判決宣告被告人無罪。