上訴人（原審原告、反訴被告）：美聯(lián)盛航保險代理有限公司（原河北美聯(lián)保險代理有限責任公司）。住所地：河北省石某某市橋西區(qū)中山東路166號如意商務(wù)大廈。
法定代表人：劉景琛，該公司董事長。
委托訴訟代理人：高丹，河北三言律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告、反訴原告）：石某某森和科技有限公司。住所地：河北省石某某市橋西區(qū)四中路57號。
法定代表人：段立衛(wèi)，該公司董事長。
委托訴訟代理人：王東，該公司員工。

上訴人美聯(lián)盛航保險代理有限公司因與被上訴人石某某森和科技有限公司計算機軟件開發(fā)合同糾紛一案，不服河北省石某某市中級人民法院（2016）冀01民初249號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人美聯(lián)盛航保險代理有限公司的委托訴訟代理人高丹，被上訴人石某某森和科技有限公司的委托訴訟代理人王東到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
美聯(lián)盛航保險代理有限公司上訴請求：1、撤銷一審判決，改判被上訴人返還開發(fā)費95200元，支付違約金20000元。2、一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實與理由：1、一審認定事實錯誤，被上訴人并未按照合同約定完成開發(fā)工作。根據(jù)雙方合同約定及《美聯(lián)保險業(yè)務(wù)管理項目建設(shè)方案》，被上訴人開發(fā)的軟件功能中包括對接財務(wù)系統(tǒng)并出具定制化報表，對接銀行接口開發(fā)等，但是被上訴人開發(fā)的軟件一直未能與相關(guān)系統(tǒng)正常對接并運行，這點在一審中對方已認可。軟件功能不能正常使用，直接導(dǎo)致的后果就是合同目的不能實現(xiàn)。被上訴人提供的保單數(shù)據(jù)，以及所謂在任丘分公司試運行產(chǎn)生的保單等，均是上訴人按照合同規(guī)定，履行的提供技術(shù)資料、原始數(shù)據(jù)、完成協(xié)作事項等義務(wù)。軟件開發(fā)是一個需要不斷測試，增減部分功能模塊的過程，從雙方之間的郵件往來可以得到證實這點。被上訴人在上訴人公司進行測試等，是為了完成開發(fā)工作做的準備工作，并不能證明軟件已經(jīng)開發(fā)完成。一審法院認定的“2013年3月30日提出驗收申請，要求4月22日前完成項目驗收并支付項目余款”是錯誤的。被上訴人應(yīng)提供證據(jù)證明已經(jīng)要求驗收，雙方郵件往來只能證明為了軟件開發(fā)，進行需求溝通，證人王某未到庭接受質(zhì)證，僅出具書面證言，不能單獨作為認定案件事實的證據(jù)。且王某只是代表上訴人就軟件開發(fā)的需求等問題與被上訴人溝通，并不能代表上訴人進行驗收或付款，涉及到軟件的驗收或付款，應(yīng)當是被上訴人向上訴人提交書面要求，而不是與王某溝通。2、一審適用法律錯誤，上訴人不應(yīng)當承擔舉證證明軟件未開發(fā)的舉證責任。一審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第九十條等，判定由上訴人承擔證明軟件系統(tǒng)開發(fā)不符合合同約定目的是錯誤的。被上訴人應(yīng)當舉證證明自己按照合同約定完成了軟件開發(fā)并向上訴人提交了完工通知，在被上訴人沒有提供證據(jù)證明的前提下，法院就認定被上訴人已完成了開發(fā)，是錯誤的。一審法院依據(jù)合同法第三百六十二條認定上訴人不履行合同義務(wù)，不接受工作成果，判決上訴人支付剩余款并承擔違約責任也是錯誤的。3、上訴人并未違約，不應(yīng)承擔支付責任。被上訴人未依約完成開發(fā)工作，上訴人有權(quán)要求被上訴人返還已付開發(fā)費用并承擔違約責任。
石某某森和科技有限公司答辯稱：我方已經(jīng)如期交付軟件，按照合同約定是在2013年5月交付，我方實際交付時間是在當年3月就已以郵件方式向上訴人提交了驗收申請。我方已經(jīng)按約定履行了義務(wù)，上訴人拒絕組織驗收也沒有回復(fù)我方并拒付尾款。應(yīng)駁回上訴，維持原判。
原審原告美聯(lián)盛航保險代理有限公司向一審法院起訴請求：2012年3月13日，原告與被告簽訂《美聯(lián)信息化管理平臺業(yè)務(wù)系統(tǒng)開發(fā)合同》，約定被告為原告開發(fā)“美聯(lián)系統(tǒng)”軟件一套，235個工作日完成。協(xié)議簽訂后原告如約履行了義務(wù)，約定開發(fā)到期后，被告至今未能交付軟件，后經(jīng)原告多次催促，被告至今仍未交付。請求判令解除《美聯(lián)信息化管理平臺業(yè)務(wù)系統(tǒng)開發(fā)合同》，被告石某某森和科技有限公司返還開發(fā)費95200元，支付違約金2萬元；本案的訴訟費用由被告承擔。
反訴原告（原審被告）石某某森和科技有限公司提出反訴請求：2012年3月13日，反訴原告與反訴被告簽訂《美聯(lián)信息化管理平臺業(yè)務(wù)系統(tǒng)開發(fā)合同》，并按照合同履行了義務(wù)，當年10月底進行第一次系統(tǒng)演示，接收反饋建議，協(xié)調(diào)軟件公司進行修正。2013年1月底，系統(tǒng)經(jīng)過內(nèi)部測試，軟件功能滿足上線試運行條件，經(jīng)協(xié)商于2013年3月1日在對方的任丘分公司正式上線試運行。經(jīng)過一個月的試運行，至2013年3月底，軟件系統(tǒng)模塊功能達到當初設(shè)計目標，能正常使用。2013年3月30日經(jīng)過一個月試運行后，向反訴被告發(fā)郵件通告，如果系統(tǒng)存在問題要在4日內(nèi)提交反訴原告，反訴原告在4月12日前進行集中修改，并要求在4月22日進行系統(tǒng)最終驗收并付尾款，反訴被告沒提出任何問題，也未支付尾款，其行為已違反了合同約定，給反訴原告造成了較大的經(jīng)濟損失，請求判令反訴被告美聯(lián)盛航保險代理有限公司支付剩余款項142800元并承擔違約責任3萬元、承擔反訴訴訟費用。
一審法院認定事實：2012年5月28日石某某森和科技有限公司完成《美聯(lián)保險代理業(yè)務(wù)需求說明書》開始進行軟件開發(fā)，2012年10月25日開始軟件測試，2013年1月6日完成測試，石某某森和科技有限公司將《美聯(lián)保險代理系統(tǒng)使用手冊》移交原告美聯(lián)盛航保險代理有限公司，美聯(lián)盛航保險代理有限公司進行系統(tǒng)測試，2013年3月1日軟件在美聯(lián)公司任丘分公司試運行，2013年3月30日石某某森和科技有限公司提出驗收通知，要求美聯(lián)盛航保險代理有限公司在4月22日前完成項目驗收并支付項目余款。
一審法院認為：雙方爭議的焦點是雙方是否全面履行合同約定的義務(wù)，是否應(yīng)承擔違約責任。
美聯(lián)盛航保險代理有限公司與石某某森和科技有限公司簽訂的《美聯(lián)信息化管理平臺業(yè)務(wù)系統(tǒng)開發(fā)合同》是雙方真實意思反映，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，合法有效，各方應(yīng)依約全面履行合同義務(wù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第九十條，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實應(yīng)當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或提供證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。第九十一條第一款，主張法律關(guān)系存在的當事人應(yīng)當對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔舉證證明責任。美聯(lián)盛航保險代理有限公司認為石某某森和科技有限公司未在合同約定的235個工作日內(nèi)完成合同約定的系統(tǒng)開發(fā)任務(wù)。雙方簽訂的《美聯(lián)信息化管理平臺業(yè)務(wù)系統(tǒng)開發(fā)合同》“五、期限”條款中，第一條約定“乙方在收到甲方提供的相關(guān)資料之日起235個工作日內(nèi)，完成所有合同約定的系統(tǒng)開發(fā)”，美聯(lián)盛航保險代理有限公司未提供證據(jù)證明何時向石某某森和科技有限公司提供相關(guān)資料，應(yīng)以石某某森和科技有限公司認定的2012年5月28日為研發(fā)開始日期。石某某森和科技有限公司已舉證證明了其為履行合同進行的項目開發(fā)、測試及試運行工作，并于2013年3月30日提出，要求美聯(lián)盛航保險代理有限公司在4月22日進行系統(tǒng)最終驗收并付尾款行為。根據(jù)雙方簽訂的《美聯(lián)信息化管理平臺業(yè)務(wù)系統(tǒng)開發(fā)合同》“三、甲方義務(wù)，5、甲方應(yīng)在收到乙方完工通知的7日內(nèi)對整個項目進行驗收，甲方發(fā)現(xiàn)驗收項目不合格后，應(yīng)在2日內(nèi)通知乙方進行修改并重新組織驗收，否則，視為全部設(shè)計驗收合格”的約定，美聯(lián)盛航保險代理有限公司無證據(jù)證明已在收到石某某森和科技有限公司驗收通知后，組織進行了驗收，其沒有履行合同約定的驗收義務(wù)，已構(gòu)成違約。美聯(lián)盛航保險代理有限公司未履行驗收義務(wù)，根據(jù)雙方約定，美聯(lián)盛航保險代理有限公司未履行驗收義務(wù)，應(yīng)視為石某某森和科技有限公司項目設(shè)計全部驗收合格，故系統(tǒng)開發(fā)的工作日應(yīng)按自2012年5月28日始，2013年4月22日止計算，符合合同約定的開發(fā)期限。
美聯(lián)盛航保險代理有限公司認為石某某森和科技有限公司開發(fā)的軟件系統(tǒng)不符合合同約定目的，未接受石某某森和科技有限公司開發(fā)的軟件系統(tǒng)，但無證據(jù)證明軟件系統(tǒng)開發(fā)不符合合同約定目的。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三百六十二條，美聯(lián)盛航保險代理有限公司不履行合同義務(wù)，不接受工作成果，支付的報酬不得追回，未支付的報酬應(yīng)當支付。根據(jù)雙方合同約定，美聯(lián)盛航保險代理有限公司未支付石某某森和科技有限公司剩余款共計為142800元。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規(guī)定，雙方約定了違約金的計算方法，應(yīng)以約定的計算方法計算違約金，即《美聯(lián)信息化管理平臺業(yè)務(wù)系統(tǒng)開發(fā)合同》第十三條違約責任項下第三條規(guī)定“甲方?jīng)]有按時履行支付義務(wù)，除向乙方補交余款外，應(yīng)按每日向乙方支付項目款0.5%遲延履行金”，美聯(lián)盛航保險代理有限公司未支付石某某森和科技有限公司設(shè)計款為142800元，故每日應(yīng)支付的遲延履行金為714元，石某某森和科技有限公司主張的30000元違約金遠低于合同約定數(shù)額，故原審法院給予支持。
綜上，石某某森和科技有限公司在《美聯(lián)信息化管理平臺業(yè)務(wù)系統(tǒng)開發(fā)合同》約定的期限內(nèi)完成了開發(fā)軟件工作，并提出了驗收申請，軟件是否符合合同約定目的，應(yīng)以驗收結(jié)果為準。而美聯(lián)盛航保險代理有限公司未履行《美聯(lián)信息化管理平臺業(yè)務(wù)系統(tǒng)開發(fā)合同》約定的驗收義務(wù)，不接受工作成果行為已構(gòu)成違約，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百一十四條、第三百六十二條的規(guī)定，判決：一、美聯(lián)盛航保險代理有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)支付石某某森和科技有限公司剩余款項142800元及違約金30000元；二、駁回美聯(lián)盛航保險代理有限公司的訴訟請求。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費2604元，由美聯(lián)盛航保險代理有限公司負擔。反訴案件受理費1878元，由美聯(lián)盛航保險代理有限公司負擔1000元，石某某森和科技有限公司負擔878元。
原審查明的事實屬實，本院予以確認。另，美聯(lián)盛航保險代理有限公司向本院寄交了鑒定申請書，稱：請求對石某某森和科技有限公司開發(fā)的軟件作出司法鑒定，確定該軟件能否正常使用并適配申請人的原有系統(tǒng)。

本院認為，根據(jù)訴辯雙方的陳述意見，本院歸納本案爭議的焦點為：石某某森和科技有限公司是否依約完成了開發(fā)工作；美聯(lián)盛航保險代理有限公司是否有權(quán)要求森和科技有限公司返還已付開發(fā)費；王某在本案中的行為是否職務(wù)行為。
首先，本案當事人雙方簽訂的《美聯(lián)信息化管理平臺業(yè)務(wù)系統(tǒng)開發(fā)合同》合法有效，雙方均應(yīng)全面依約履行。經(jīng)審查，雙方對一審判決所認定的事實經(jīng)過無異議。根據(jù)《美聯(lián)信息化管理平臺業(yè)務(wù)系統(tǒng)開發(fā)合同》約定：“乙方在收到甲方提供的相關(guān)資料之日起235個工作日內(nèi)，完成所有合同約定的系統(tǒng)開發(fā)”，經(jīng)審查，美聯(lián)盛航保險代理有限公司對石某某森和科技有限公司向其發(fā)送郵件的內(nèi)容均予認可，石某某森和科技有限公司與美聯(lián)盛航保險代理有限公司的往來郵件內(nèi)容，證明了一審判決所認定的案件事實發(fā)生經(jīng)過，即，石某某森和科技有限公司在2013年1月6日完成測試后將《美聯(lián)保險代理系統(tǒng)使用手冊》移交給了美聯(lián)盛航保險代理有限公司，2013年3月30日石某某森和科技有限公司向美聯(lián)盛航保險代理有限公司發(fā)出了驗收通知，同時要求美聯(lián)盛航保險代理有限公司在4月22日前完成項目驗收并支付項目余款。從上述過程來看，石某某森和科技有限公司按期完成了軟件開發(fā)，并通過郵件往來等方式要求對方驗收并付款。根據(jù)《美聯(lián)信息化管理平臺業(yè)務(wù)系統(tǒng)開發(fā)合同》中“三、甲方義務(wù)，5、甲方應(yīng)在收到乙方完工通知的7日內(nèi)對整個項目進行驗收，甲方發(fā)現(xiàn)驗收項目不合格后，應(yīng)在2日內(nèi)通知乙方進行修改并重新組織驗收，否則，視為全部設(shè)計驗收合格”的約定，美聯(lián)盛航保險代理有限公司收到石某某森和科技有限公司完工通知后未依約組織驗收，按約定應(yīng)視為全部設(shè)計驗收合格。至于美聯(lián)盛航保險代理有限公司向本院寄交的鑒定申請書，由于美聯(lián)盛航保險代理有限公司拒絕履行上述合同義務(wù)，本案應(yīng)依照合同約定作出上述認定，無須再行鑒定，應(yīng)視為全部設(shè)計驗收合格。美聯(lián)盛航保險代理有限公司應(yīng)依約支付剩余款項142800元并承擔違約金30000元。
美聯(lián)盛航保險代理有限公司并未提交證據(jù)證明石某某森和科技有限公司在合同履行過程中存在違約行為，而美聯(lián)盛航保險代理有限公司未依約履行合同義務(wù)，應(yīng)承擔相應(yīng)違約責任并無權(quán)要求返還已付開發(fā)費。美聯(lián)盛航保險代理有限公司提出王某只代表公司就軟件開發(fā)的需求等問題與石某某森和科技有限公司溝通，不能代表其進行付款。對此，本院認為，美聯(lián)盛航保險代理有限公司認可王某為其公司職員，代表其公司就軟件開發(fā)的需求等問題與石某某森和科技有限公司溝通，也認可王某與石某某森和科技有限公司的郵件往來代表了其公司的意思表示，故石某某森和科技有限公司就合同履行與王某的往來溝通，應(yīng)視為與美聯(lián)盛航保險代理有限公司的溝通，王某在本案中的行為為職務(wù)行為，即代表了美聯(lián)盛航保險代理有限公司，其行為后果應(yīng)由美聯(lián)盛航保險代理有限公司承擔。
綜上，美聯(lián)盛航保險代理有限公司的上訴主張均不成立。原審認定事實基本清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2604元，由上訴人美聯(lián)盛航保險代理有限公司負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　宋曉玉 審判員　　張守軍 審判員　　宋　菁

書記員：祁立肖