抗訴機(jī)關(guān)（原公訴機(jī)關(guān)）湖北省宜昌市夷陵區(qū)人民檢察院。

原審被告人唐德秀，女，1955年11月5日出生于湖北省秭歸縣，漢族，高中文化，系唐德秀診所經(jīng)營者，戶籍地秭歸縣,住秭歸縣。因涉嫌犯銷售假藥罪，于2018年8月24日被宜昌市公安局夷陵區(qū)分局決定取保候?qū)?；宜昌市夷陵區(qū)人民法院立案受理之后，于2018年11月5日決定對其取保候?qū)彙?/span>

辯護(hù)人付軍華、熊飚，湖北百思特律師事務(wù)所律師。

湖北省宜昌市夷陵區(qū)人民法院審理宜昌市夷陵區(qū)人民檢察院以夷檢未檢刑訴〔2018〕5號起訴書指控被告人唐德秀犯銷售假藥罪一案，于2019年3月15日作出（2018）鄂0506刑初172號刑事判決書。原公訴機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)提出抗訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2019年7月23日在秭歸縣人民法院公開開庭審理了本案。宜昌市人民檢察院指派檢察員朱慧瑩、李濱出庭支持抗訴；原審被告人唐德秀及其辯護(hù)人付軍華、熊飚律師到庭參加訴訟。本案經(jīng)合議庭評議后提交審判委員會討論決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。

宜昌市夷陵區(qū)人民法院判決認(rèn)定：被告人唐德秀在宜昌市夷陵區(qū)三斗坪鎮(zhèn)中堡村經(jīng)營唐德秀診所，經(jīng)營范圍內(nèi)科、中醫(yī)科。

2016年7月22日，患者付某某（女，16歲）到該診所就診，在該診所坐診的無醫(yī)師資格的高某以其患過敏性紫癜，開具中藥處方一副，用水煎服。同月28日，付某某到唐德秀診所復(fù)診，高某又為其開具了中藥處方，因付某某上學(xué)需要，唐德秀應(yīng)付某某母親趙某的要求，將高某開具的中藥飲片委托王某加工成藥丸。后唐德秀將該中藥丸藥交給付某某，收取人民幣532元（含加工費(fèi)60元）。后付某某身體不適先后到秭歸縣中醫(yī)醫(yī)院、宜昌市中心人民醫(yī)院、同濟(jì)醫(yī)院就診。

2017年1月5日，唐德秀與付某某之父傅先銀在宜昌市夷陵區(qū)三斗坪鎮(zhèn)、秭歸縣茅坪鎮(zhèn)溪口坪村人民調(diào)解委員會的共同調(diào)解下達(dá)成協(xié)議：由唐德秀賠償付某某醫(yī)療費(fèi)71714元，雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)終結(jié)。后唐德秀支付了上述醫(yī)療費(fèi)用。同年3月10日、13日，宜昌市夷陵區(qū)衛(wèi)生和計劃生育局對高某、唐德秀診所分別以非醫(yī)師行醫(yī)、使用非衛(wèi)生技術(shù)人員從事衛(wèi)生技術(shù)工作作出罰款2000元的行政處罰。同年8月21日，宜昌市夷陵區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局接到傅某的舉報。同月23日，該局展開調(diào)查。

案發(fā)后，經(jīng)藥品監(jiān)督管理部門查證，王某無藥品生產(chǎn)許可證。2018年1月12日，宜昌市食品藥品監(jiān)督管理局應(yīng)秭歸縣食品藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于王輝代加工中藥丸藥行為定性及處理的請示》，認(rèn)定王某未經(jīng)許可而生產(chǎn)藥品，其生產(chǎn)的藥品屬《藥品管理法》第四十八條第三款第二項規(guī)定的情形，應(yīng)按假藥論處的認(rèn)定書。同年3月19日，秭歸縣食品藥品監(jiān)督管理局對王輝作出沒收違法所得70元、罰款350元的行政處罰。同年2月11日，宜昌市公安局夷陵區(qū)分局以唐德秀涉嫌非法行醫(yī)立案偵查。次日，唐德秀經(jīng)公安機(jī)關(guān)電話通知到案，如實供述了上述事實。

原審判決認(rèn)定上述事實，有唐德秀的身份材料、到案經(jīng)過，唐德秀診所醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證、營業(yè)執(zhí)照，宜昌市夷陵區(qū)衛(wèi)生和計劃生育局、秭歸縣食品藥品監(jiān)督管理局的行政處罰決定書，唐德秀診所的門診處方簽和照片，付某某在秭歸縣中醫(yī)醫(yī)院、同濟(jì)醫(yī)院、宜昌市中心人民法院治療的病歷資料、檢查報告單、診斷證明、出院小結(jié)，調(diào)解協(xié)議書及銀行回單，宜昌市食品藥品監(jiān)督管理局的《假藥認(rèn)定書》、行政復(fù)議決定書，宜昌市夷陵區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局的現(xiàn)場檢查筆錄，藥材公司銷售清單、檢驗報告單、藥品證書，秭歸縣茅坪鎮(zhèn)喬家坪村村委會的證明，證人高某、趙某的證言，被告人唐德秀的供述和辯解等證據(jù)予以證實。

原判認(rèn)為：

一、唐德秀按照高某開具的中藥處方，在自己診所內(nèi)配齊中藥后，委托王某加工成中藥丸藥，后將丸藥交患者付某某服用，但公訴機(jī)關(guān)未提供唐德秀在委托王某加工丸藥時，其知道王某沒有《藥品生產(chǎn)許可證》或《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》的證據(jù)?，F(xiàn)有證據(jù)不能證明唐德秀明知王某沒有藥品生產(chǎn)許可證。唐德秀將王某加工的丸藥交付某某服用時，沒有銷售假藥的主觀故意。按照主客觀相一致原則，公訴機(jī)關(guān)指控唐德秀犯銷售假藥罪，證據(jù)不充分，指控不能成立。

二、公訴機(jī)關(guān)指控唐德秀將王某無證生產(chǎn)的中藥丸藥銷售給付某某，但未提供付某某的病情與服用該丸藥有因果關(guān)系的證據(jù)，不能證明唐德秀銷售的中藥丸藥與付某某的后期就診病因之間存在因果關(guān)系。故公訴機(jī)關(guān)指控的證據(jù)不充分。綜上所述，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第一款第三項規(guī)定，判決被告人唐德秀無罪。

原公訴機(jī)關(guān)宜昌市夷陵區(qū)人民檢察院以宜昌市夷陵區(qū)人民法院（2018）鄂0506刑初172號刑事判決書認(rèn)定事實錯誤、適用法律不當(dāng)為由提出抗訴，理由如下：

一、原審判決認(rèn)定事實錯誤。行為人主觀上的明知包括”知道“和”應(yīng)當(dāng)知道“。唐德秀作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)經(jīng)營者，其委托他人加工生產(chǎn)藥丸，具有履行檢驗被委托方是否有相關(guān)許可證明文件的義務(wù)；唐德秀是醫(yī)療行業(yè)從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)熟知《藥品管理法》等法律法規(guī)，但其為了省事，電話通知王某上門取走待加工的中藥，未查驗王某是否具有加工藥材的資質(zhì)；唐德秀從業(yè)經(jīng)驗豐富，應(yīng)當(dāng)知道王某臨時租用民房作為加工藥丸的場所，可能無生產(chǎn)藥品的許可證。但是，唐德秀不履行查驗義務(wù)，其主觀上具有犯罪的故意。

二、原審判決適用法律錯誤。銷售假藥罪系行為犯。行為人只要實施了生產(chǎn)、銷售假藥的行為，只要沒有最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。唐德秀銷售的假藥，是由無醫(yī)師資格的人員開具的中藥處方配置的藥品，而不是根據(jù)傳統(tǒng)配方加工的中藥制劑。

三、本案雖無證據(jù)證明唐德秀銷售假藥的行為與被害人的身體健康危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，但也不能否定沒有造成被害人傷害后果或延誤診治。被害人提供的肝功能檢驗報告單以及病歷資料、被害人陳述等證據(jù)，證實被害人在服用藥丸之前肝功能的各項指標(biāo)基本正常，但服用藥丸之后各項指標(biāo)明顯異常，后經(jīng)過治療其肝功能各項指標(biāo)又逐漸趨于正常。

綜上，唐德秀主觀上具有銷售假藥的故意，客觀上實施了銷售假藥的行為，嚴(yán)重擾亂了藥品管理秩序，應(yīng)當(dāng)依法以銷售假藥罪判處。為此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，提出抗訴，請依法判處。

宜昌市人民檢察院指派的檢察員提出以下補(bǔ)充意見：

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕14號）第十四條規(guī)定：是否屬于刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的“假藥”、“劣藥”難以確定的，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)地市級以上藥品監(jiān)督管理部門出具的認(rèn)定意見等相關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)定。必要時，可以委托省級以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，宜昌市食品藥品監(jiān)督管理局出具的《假藥認(rèn)定書》具有合法效力的證明文件，可以作為認(rèn)定假藥罪的證據(jù)。如果審判機(jī)關(guān)對該證據(jù)有疑問，可以另行委托省級以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗。之前，最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件有關(guān)鑒定為題的通知》的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)廢止。綜上，檢察院抗訴理由充分，依法應(yīng)當(dāng)追究唐德秀犯銷售假藥罪的刑事責(zé)任。

原審被告人唐德秀辯稱：制藥丸是中醫(yī)藥的傳統(tǒng)方法。平時，我們是將中藥配好之后交給患者，讓患者自己拿去加工。當(dāng)時，我讓付某某自己拿去加工，但其母親趙某說：“我不熟悉地方，你幫我拿去做。藥丸做好了你電話通知我來拿，我把加工費(fèi)也付了?！蹦翘煳揖桶鸭庸べM(fèi)和藥費(fèi)一起收了。這副藥，我是受患者付某某之母趙某委托而請王某加工成藥丸，但不是制劑后對外出售，我沒有生產(chǎn)、銷售假藥。最近，我打聽秭歸縣一些做藥丸的地方也沒有制劑許可證，因采用中醫(yī)藥傳統(tǒng)工藝加工制劑，也是中醫(yī)藥發(fā)展之需要。以前加工藥丸是用碾子粉碎后加蜂蜜，用手捏成藥丸；現(xiàn)在用機(jī)械加工，更加衛(wèi)生、節(jié)約。2017年，付先銀在小溪塔租房住了幾個月，他手提汽油桶，帶上女兒付某某以及患白血病的妻子趙某去宜昌市夷陵區(qū)食藥局欲自焚，要把妻子、女兒扔給食藥局。這樣，宜昌市食品藥品監(jiān)督管理局迫于壓力而作出了《假藥認(rèn)定書》。因此，我無罪。

辯護(hù)律師提出以下辯護(hù)意見：

一、唐德秀雖將王某加工的丸藥交付某某服用，但沒有銷售假藥的故意。付某某患病與其服用該藥丸無因果關(guān)系。

二、法律沒有規(guī)定唐德秀在委托他人加工或生產(chǎn)藥丸之前應(yīng)當(dāng)查驗被委托方是否有許可證明文件。唐德秀對王某是否具有加工、制造藥丸資格沒有檢查義務(wù)，王某也沒有配合其檢查的義務(wù)。檢察院以唐德秀具有豐富從業(yè)經(jīng)驗即推定其具備判斷王某無生產(chǎn)藥品許可證的能力，屬主觀推論。王某的藥丸加工店在當(dāng)?shù)亟?jīng)營十多年，當(dāng)?shù)氐闹兴幍?、老百姓也是把中藥交給王某加工成藥丸后服用，患者沒有出現(xiàn)任何不良反應(yīng)。若將唐德秀在王某處加工的藥丸認(rèn)定為假藥，則所有在王某處加工藥丸的人是否都要處罰？

三、王某采用中醫(yī)傳統(tǒng)方法，將中藥飲片搗碎、加工成中藥丸，其成份真實，不是生產(chǎn)藥品，也不是配制制劑，不能按假藥論處。

四、受害人受到的傷害與本案的中藥丸無因果關(guān)系。到目前為止也無司法鑒定機(jī)構(gòu)證明有因果關(guān)系。高某是非常優(yōu)秀的三代老中醫(yī)，中成藥是中藥，王某用機(jī)器搗碎，只是加工，不是生產(chǎn)。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規(guī)定，銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配加工的中藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。唐德秀的行為屬于銷售根據(jù)民間傳統(tǒng)配方一人一方加工的中藥品，不是犯罪行為。唐德秀作為一名退休的執(zhí)業(yè)醫(yī)師在鎮(zhèn)上開診所，為百姓服務(wù)，其銷售中藥藥丸的行為是合法利民的行為，達(dá)不到動用刑法處罰的程度。

綜上，檢察院的抗訴沒有事實和法律依據(jù)，抗訴不能成立，唐德秀不構(gòu)成銷售假藥罪。原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，程序合法。建議法院駁回抗訴，維持原判。

經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分。在二審訴訟期間，控辯雙方未提出新的證據(jù)。本院對原判認(rèn)定的事實和證據(jù)予以確認(rèn)。

本院同時查明：唐德秀診所銷售的中藥材或中藥飲片來源于安徽省金芙蓉中藥飲片有限公司、安徽省亳州市藥材總公司西藥公司、宜昌隆康醫(yī)藥有限公司、宜昌中藥材有限公司等藥材公司。以上事實有藥品購銷合同書、銷售出庫復(fù)核單、銷售清單、銷售發(fā)票、成品檢驗報告單或檢驗報告書、中藥飲片質(zhì)量保證書、藥品質(zhì)量保證協(xié)議書、藥品生產(chǎn)許可證、藥品經(jīng)營許可證、藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范認(rèn)證書等證據(jù)予以證實。

本院認(rèn)為，銷售假藥罪的責(zé)任要件為故意，即行為人必須明知自己銷售的是假藥；客觀要件是行為人實施了銷售假藥的行為。經(jīng)審理，檢察院指控被告人唐德秀犯銷售假藥罪，所舉證據(jù)不能充分證實其行為符合本罪的構(gòu)成要件。理由如下：

一、原審被告人唐德秀沒有銷售假藥的犯罪故意。

其一，當(dāng)時唐德秀是應(yīng)付某某之母趙某的委托，而將高某開具的中藥材交給王某加工成藥丸，但唐德秀不知道該中藥材經(jīng)王某剁碎或碾碎加工為藥丸即變成“假藥”。

其二，衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局、國家食品藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于加強(qiáng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)中藥制劑管理的意見》（國中醫(yī)藥醫(yī)政發(fā)[2010]39號）第三條規(guī)定，受患者委托，按醫(yī)師處方（一人一方）應(yīng)用中藥傳統(tǒng)工藝加工而成的制品，不納入醫(yī)療機(jī)構(gòu)中藥制劑管理范圍。唐德秀雖具有從業(yè)經(jīng)驗或從業(yè)資格，但其不是行政執(zhí)法人員，故公訴機(jī)關(guān)在抗訴理由中要求唐德秀查驗王某是否具有許可證，缺乏依據(jù)。基于以上理由，足以認(rèn)定唐德秀主觀上沒有銷售假藥的故意。

二、原審被告人唐德秀沒有銷售假藥的行為。

其一，高某雖無醫(yī)師資格證書，但其開具的處方藥全是唐德秀診所的中藥材，而唐德秀診所的中藥材或中藥飲片均是從具有生產(chǎn)、經(jīng)營資質(zhì)的藥材公司進(jìn)貨，藥材來源清楚，現(xiàn)無證據(jù)證明這些中藥材或中藥飲片為假藥。

其二，從刑法詞義而言，“銷售”是將商品或產(chǎn)品賣出，但唐德秀受患者方委托而請王某將處方中藥材加工成藥丸，加工費(fèi)也是患者方承擔(dān)，并不是由唐德秀診所制成中藥制劑后對外銷售給付某某，故唐德秀的上述行為不能評價為“銷售假藥”。

三、根據(jù)《刑事訴訟法》第51條規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)。本案是因患者方投訴其服用唐德秀診所的中藥材而患病，因而被行政執(zhí)法機(jī)關(guān)以唐德秀涉嫌犯罪為由移送公安機(jī)關(guān)查處。但是，公訴機(jī)關(guān)未能提供證據(jù)以證明唐德秀診所開具的處方藥或經(jīng)王某加工而成的中藥丸與被害人付某某患病之間是否存在因果關(guān)系。因銷售假藥犯罪案件涉及藥品檢驗、鑒定等事項，不管是委托鑒定或是檢驗，其目的都是為了證明被告人是否構(gòu)成犯罪而調(diào)查取證，這是偵查機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)的取證責(zé)任或公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)的舉證責(zé)任，即公訴案件的舉證責(zé)任不能轉(zhuǎn)移，無論一審或二審均由公訴方承擔(dān)舉證責(zé)任。

綜上，檢察院指控被告人唐德秀犯罪的證據(jù)不足，其抗訴不成立。原審被告人唐德秀的辯解以及辯護(hù)人的辯護(hù)意見成立。原審判決事實清楚，適用法律正確，審判程序合法。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第三項，第二百三十六條第一款第一項之規(guī)定，裁定如下：

駁回抗訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。