上訴人（原審被告）：索某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，，住黑龍江省綏芬河市。
被上訴人（原審原告）：張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住黑龍江省綏芬河市。
委托訴訟代理人：袁叢銘，黑龍江晨光律師事務(wù)所律師。

上訴人索某某因與被上訴人張某某提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，不服黑龍江省綏芬河市人民法院（2016）黑1081民初1471號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月19日立案后，依法組成合議進(jìn)行了審理。上訴人索某某、被上訴人張某某委托訴訟代理人袁叢銘到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
索某某上訴請求：請求二審法院撤銷一審判決，依法改判駁回被上訴人的訴訟請求；訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實和理由：1.上訴人與被上訴人之間并非是勞務(wù)（雇傭）關(guān)系。上訴人與被上訴人之間并沒有雇傭與受雇傭的約定，也沒有每天工資的約定，更不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系，一審法院認(rèn)定雙方系勞務(wù)關(guān)系證據(jù)不足，法律關(guān)系認(rèn)定錯誤。2.一審認(rèn)定被上訴人是在從事雇傭活動中受傷，證據(jù)不足，僅憑被上訴人的單方陳述即認(rèn)定，有失公允。3.一審沒有直接和客觀性證據(jù)，且沒有查證電話錄音的真實性，上訴人不是真正的經(jīng)營業(yè)主。4.一審認(rèn)定責(zé)任分?jǐn)偛环戏梢?guī)定，一審僅認(rèn)定被上訴人應(yīng)承擔(dān)10%的責(zé)任，顯失公平。5.一審認(rèn)定的誤工期限及護(hù)理期限不符合法律規(guī)定。被上訴人并未住院治療，在無臨床診斷證明的前提下，僅依據(jù)鑒定結(jié)論就認(rèn)定誤工期和護(hù)理期，明顯證據(jù)不足。
張某某辯稱，上訴人的上訴請求沒有事實及法律依據(jù)，一審認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)當(dāng)駁回上訴人的上訴請求。
張某某向一審法院起訴請求：要求判令被告索某某賠償原告張某某醫(yī)療費(fèi)300元、誤工費(fèi)13500元、鑒定費(fèi)2100元、護(hù)理費(fèi)4100元，合計20000元。
一審法院認(rèn)定事實：原告張某某、被告索某某系雇傭關(guān)系。2016年10月27日，原告在從事清理鋸沫子的雇傭活動過程中，左手碰到電鋸被鋸傷。原告到綏芬河市人民醫(yī)院進(jìn)行治療，被告為原告支付了治療期間的醫(yī)療費(fèi)用。2016年11月27日，原、被告就誤工事宜未達(dá)成賠償協(xié)議。2016年12月6日，原告訴至法院。2017年2月15日，經(jīng)牡丹江博愛醫(yī)院司法鑒定所司法鑒定意見書認(rèn)定：張某某損傷程度不構(gòu)成傷殘；誤工日為傷后90日；需一人護(hù)理3周。原告為此支付鑒定費(fèi)用2100元，其中傷殘鑒定的費(fèi)用為900元。受傷期間，楊忠杰護(hù)理的原告，其無固定職業(yè)。一審法院認(rèn)為：原告張某某與被告索某某的電話通話錄音與證人夏利秋的證人證言能夠相互印證，可以證明原告受雇于被告從事清理鋸沫等工作，原告與被告索某某之間已形成勞務(wù)(雇傭)關(guān)系，故本院對被告主張原、被告間不存在雇傭關(guān)系的抗辯主張不予支持。被告索某某與原告張某某之間建立了勞務(wù)關(guān)系，原告作為被告索某某的雇員，在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，被告索某某應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。原告張某某系完全民事行為能力人，在工作中應(yīng)盡到合理的安全注意義務(wù)，由于疏忽大意致自身受傷，其行為具有一定的過錯，應(yīng)減輕雇主被告索某某的賠償責(zé)任，原告對自己的損失應(yīng)負(fù)10%的責(zé)任。被告索某某未對原告進(jìn)行安全培訓(xùn)的情況下，對原告在雇傭過程中受傷，其行為具有重大過錯，應(yīng)當(dāng)對原告的損失負(fù)90％的賠償責(zé)任。原告提供門診醫(yī)療手冊、診斷書、片子等鑒定素材，經(jīng)本院依法委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行了鑒定，被告對鑒定結(jié)論不予認(rèn)可，但未提供任何證據(jù)證明其主張成立，故本院對被告的該抗辯主張不予支持。原告的損失包括：1、誤工費(fèi)，原告誤工日為傷后90日，原告其未能舉證證明其最近三年的平均收入狀況，故依法參照受訴法院所在地相同或相近行業(yè)即制造業(yè)上一年度職工的平均工資45447元計算，誤工費(fèi)的90%為10225.58元，故本院對原告主張的誤工費(fèi)10225.58元予以支持，超出部分不予支持；2、護(hù)理費(fèi)，原告未能舉證證明護(hù)理人員楊忠杰最近三年的平均收入狀況，故可參照受訴法院所在地相同或相近行業(yè)即居民服務(wù)業(yè)上一年度職工平均工資50275元計算，原告?zhèn)笮?人護(hù)理三周，護(hù)理費(fèi)的90%為2827.97元，故對原告主張的護(hù)理費(fèi)2827.97元予以支持，超出部分不予支持。原告主張鑒定費(fèi)2100元，因張某某不構(gòu)成傷殘，故傷殘鑒定所支出費(fèi)用900元應(yīng)由原告自行承擔(dān)，由被告承擔(dān)誤工及護(hù)理鑒定所支出費(fèi)用1200元的90%即1080元，故本院對原告主張的鑒定費(fèi)1080元予以支持，超出部分不予支持。原告所提交醫(yī)藥費(fèi)票據(jù)無相關(guān)醫(yī)療處方、診斷，本院不予確認(rèn)，故本院對原告要求被告賠償醫(yī)藥費(fèi)300元的訴訟請求不予支持。綜上，本院對原告要求被告賠償誤工費(fèi)10225.58元、護(hù)理費(fèi)2827.97元、鑒定費(fèi)1080元，合計14133.55元的訴訟請求予以支持，超出部分不予保護(hù)。判決如下：一、被告索某某于本判決生效后三日內(nèi)賠償原告張某某誤工費(fèi)10225.58元、護(hù)理費(fèi)2827.97元、鑒定費(fèi)1080元，合計14133.55元；二、駁回原告張某某的其它訴訟請求。案件受理費(fèi)300元，由原告張某某負(fù)擔(dān)146.66元，被告索某某負(fù)擔(dān)153.34元。
二審中，上訴人索某某圍繞其上訴求提交如下證據(jù)：2016年9月1日場地（大鋸房）租賃合同1份，上訴人意在證明本案經(jīng)營場地是李廷貴在經(jīng)營，業(yè)主是李廷貴，上訴人不是雇主。被上訴人張某某對該租賃合同有異議，認(rèn)為該合同沒有加蓋公章，合同內(nèi)容不能體現(xiàn)經(jīng)營者是誰，而被上訴人制作的錄音可以證明雙方存在雇傭關(guān)系。因一審中被上訴人舉示的電話錄音及證人夏利秋的證言能夠證明上訴人與被上訴人之間存在雇傭關(guān)系，故本院對該租賃合同的證明力不予確認(rèn)。
因一審中上訴人索某某經(jīng)傳喚未到庭，故本院當(dāng)庭播放了被上訴人張某某在原審舉示的其與上訴人的電話錄音光盤。上訴人索某某對該通話錄音內(nèi)容的真實性無異議，但認(rèn)為該錄音是上訴人偷錄的，上訴人是受李廷貴委托處理被上訴人受傷事宜，上訴人不是雇主，上訴人懷疑被上訴人是借受傷通過訴訟索取不當(dāng)利益。因上訴人索某某對該電話錄單內(nèi)容的真實性無異議，本院對該證據(jù)的效力予以確認(rèn)。
本院對一審查明的事實予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，上訴人索某某與被上訴人張某某存在口頭雇傭合同關(guān)系，雙方勞務(wù)關(guān)系存在，被上訴人張某某在從事雇傭活動中遭受人身損害，上訴人索某某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被上訴人因人身損害所需誤工期、護(hù)理期已經(jīng)牡丹江博愛醫(yī)院司法鑒定所司法意見書確認(rèn)，本院對該鑒定意見書的效力予以確認(rèn)。因上訴人索某某與被上訴人張某某僅約定實行計件工資，雙方未對固定工資作出明確約定，被上訴張某某亦未能舉證明證明其最近三年的平均收入狀況，故一審法院參照受訴法院所在地相同或相近行業(yè)即制造業(yè)上一年度職工的平均工資計算誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)并無不當(dāng)。因被上訴人張某某在工作中未盡合理的安全注意義務(wù)，一審判決其應(yīng)對損害后果承擔(dān)10%的責(zé)任亦無不當(dāng)。
綜上所述，索某某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)153元，由上訴人索某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　姜云虎 審判員　　于　堯 審判員　　周曉光

書記員：李維嘉